Legitimatietheorieën: van talio tot anarchisme
In de Klassieke Wereld werd talio (ius talionis/ lex talionis) als het meest rechtvaardige principe beschouwd: de nadruk lag op de proportionaliteit van de straf tegenover de misdaad. Proportionaliteit wordt in die zin niet bepaald door omstandigheden. De misdaad dient te worden vereffend, "opdat de bloedschuld niet aan het volk blijft kleven".
1.1. Kant: retributivisme
Die opvatting wordt gedeeld door Immanuel Kant. Het door Kant geciteerde principe duidt op eenzelfde proportionaliteitseis die wordt aangetroffen in de Codex Hammurabi (het Babylonische recht). Kant reageert in zijn Metaphysik der Sitten op de moderne utilistische visie van Beccaria. Anders dan de utilisten, stelt Kant dat effectiviteit (het nutsprincipe) de oplegging van straf niet kan rechtvaardigen; straf kan uitsluitend worden opgelegd ter vereffening. De vergelding is inherent aan het retributivisme.
Vanuit de theorie der deontologie beredeneert Kant, dat straf nimmer kan worden opgelegd om één of ander voordeel te behalen; de mens mag niet worden gedegradeerd tot middel om bepaalde doelen te verwezenlijken. Met het introduceren van het gelijkheidsbeginsel wordt de parallel getrokken met het aloude talioprincipe: "..de weegschaal van het recht slaat noch naar de ene, noch naar de andere kant door." Kant vervolgt zijn betoog: "Alleen ius talionis kan de kwaliteit en kwantiteit van een straf precies bepalen. Alle andere beginselen zijn [te] veranderlijk en kunnen [..] niet in overeenstemming zijn met de zuivere gerechtigheid." (Vert. P.C. Westerman)
1.2. Categorische Imperatief in relatie tot vergelding
Kant construeert de koppeling van de vergelding aan het gelijkheidsbeginsel, aan de hand van zijn (dogmatische) Categorische Imperatief:
"Handle nur nach derjenigen Maxime, durch die du zugleich wollen kannst, daß sie allgemeines Gesetz werde."
1. Bij iedere handeling dient men zich af te vragen, welke (morele) regel aan die handeling ten grondslag ligt (Maxime, Ausdruck der Vernunftstrebens nach Einheit und Verallgemeinerung);
2. Vervolgens dient men zich af te vragen, of men wenst dat die regel universeel toegepast wordt.
Werkt een dergelijke universele wet vernietigend, dan dient men af te zien van de handeling. De strikte toepassing van de principes, duidt erop dat Kant een deontoloog bij uitstek is.
Kant acht de delinquent in staat om de Categorische Imperatief toe te passen, omdat ieder mens is begiftigd met verstand. Als rationele persoon accepteert de delinquent de geuniversaliseerde toepassing van zijn eigen 'Maxime'.
1.3. Kritiek op het utilisme van Beccaria
De voornaamste kritiek van Kant op Beccaria, is dat Beccaria geen onderscheid maakt tussen homo phenomenon en homo noumenon. Slechts de redelijke mens, de noumenon, is in staat om een sociaal contract te sluiten. Vgl. Rousseau: zelfwetgeving is slechts mogelijk als men zich niet laat leiden door eigenbelang (homo phenomenon). Overheidsgezag en daarmee het centraal gereguleerde strafrecht, is gelegitimeerd als zij het gevolg is van zelfwetgeving door de rationele mens. Het normatieve element impliceert dat men wordt geacht redelijkerwijs met de uitgevaardigde strafwetten te hebben ingestemd. De 'volonté générale' impliceert dat de homo noumenon, ten behoeve
van effectieve vereniging van de burgers tot een volg, zijn belangen
ondergeschikt maakt aan het geheel. Alle (vrijheids)rechten zijn
overgedragen aan de soeverein, opdat men wilsvrijheid bereikt.
In 'Metafysik der Setten' drukt Kant zijn kritiek op Beccaria als volgt uit: "..Beccaria heeft hiertegen ingebracht, dat zij [ de straf in kwestie ] onrechtmatig zou zijn, omdat zij geen deel zou kunnen uitmaken van het maatschappelijk verdrag, aangezien iedereen dan in had moeten stemmen met de consequenties. [echter:] Ik, als medewetgever, die de strafwet opstelt, kan onmogelijk dezelfde persoon zijn als de onderdaan die door de wet wordt bestraft; als misdadiger kan ik onmogelijk een stem hebben in de wetgeving (de wetgever is heilig)."
De legitieme uitvaardiging en toepassing van het strafrecht moet als volgt worden uitgelegd:
"Dus als ik een strafwet tegen mezelf, als misdadiger, zou uitvaardigen, dan doe ik dat tengevolge van de zuivere wetgevende Rede (homo noumenon), die deel van mij uitmaakt. Deze onderwerpt het deel van mij, tot misdaden in staat (homo phenomenon) aan de strafwetten in de vereniging van burgers [..]. Met andere woorden: niet het volk (als verzameling individuen [volonté de tous] ), maar de openbare gerechtigheid (resultaat volonté générale) legt de straffen op." (vert. P.C. Westerman)
Beccaria stelt daarentegen de 'volonté de tous' voorop. Volgens Beccaria drukt legitiem strafrecht het nastreven van zelfbehoud door de natuurlijke mens (phenomenon) uit. Sommige straffen zijn in deze opvatting nooit gerechtvaardigd, omdat zij conflicteren met dit natuurlijke streven tot zelfbehoud door de homo phenomenon. Deze uiting van eigenbelang komt geenszins overeen met de rationele constructie van Kant, in navolging van Rousseau.
De legitimatietheorie van Beccaria is duidelijk ontleend aan het contractsdenken van Locke: burgers hebben (centraal) soeverein gezag gevestigd bij wijze van de overdracht van minimale gedeelten van hun vrijheden. Het recht van de Staat is de optelsom van de natuurlijke rechten van burgers (volonté de tous als resultaat van de wil van alle individuen). Het normatieve element van de 'volonté générale' ontbreekt. De macht van de soeverein en daarmee het recht tot straffen, wordt ingeperkt, omdat de homo phenomenon zijn vrijheidsrechten niet onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud heeft afgestaan.
2. Overzicht: verschillen tussen retributivisme en utilisme
1. In de retributivistische strafrechtstheorie staat vergelding centraal. Volgens het aloude talioprincipe is er ultieme proportionaliteit tussen delict en straf; in tegenstelling tot de moderne perceptie van proportionaliteit, gaat het om een bijna meetkundige symmetrie, die ook werd aangetroffen in de Babylonische strafwetten ('Metaphysik' is niet zonder reden de titel van de klassieker van Kant).
Aangezien volgens het utilisme, de speciale of generale preventie de toepassing van de straf dient te rechtvaardigen, is de proportionaliteit tussen daad en straf van minder groot belang.
2. Met de splitsing tussen homo phenomenon en homo noumenon maken retributivisten duidelijk, dat zij de delinquent in staat achten om rationele beslissingen te nemen. Een ieder is in staat om een overweging te maken; uit dit indeterministische beeld volgt dat de delinquent niet voor het beste alternatief heeft gekozen en op grond daarvan de consequenties heeft willen aanvaarden (vgl. Categorische Imperatief).
Het utilisme past een deterministisch beeld toe. Aangezien de keuzevrijheid van de delinquent is beperkt door bepaalde factoren, is de strafrechtelijke consequentie dat hij moet worden behandeld op een manier die recidive voorkomt.
3. De zwakte van het retributivistische model: een beetje gedetermineerd?
Retributivisten ontkennen niet dat de mens in bepaalde mate is gedetermineerd. Kant kiest duidelijk voor een rationele constructie die binnen zijn theorie past: omdat de mens volgens het retributivisme slechts verantwoordelijk kan worden gehouden als hij keuzevrijheid had én omdat vergelding volgens hem een noodzakelijk kwaad is, kan het niet zo zijn dat de mens volledig wordt gedetermineerd door biologische factoren.
Hier wordt het indeterministische mensbeeld door Kant al enigszins afgezwakt. Hij riskeert daarmee, dat dit beeld niet meer strookt met zijn stelling, 'dat de mens keuzevrijheid had'. Daarom wordt weer het onderscheid tussen de homo phenomenon en noumenon toegepast: de vrije mens, bepaald door zijn natuurlijke factoren, bestaat naast de mens die in staat is om de Rede te gebruiken. In zijn hoedanigheid als homo noumenon is hij niet beperkt en in diezelfde hoedanigheid wordt hij verantwoordelijk gehouden voor zijn handelen.
De achterliggende gedachte is, dat slechts de noumenon, rechtssubject kan zijn. Als homo noumenon, als medewetgever in het sociaal contract, komen aan de mens alle civiele rechten toe. Als noumenon heeft hij zijn rechten volledig heeft overgedragen ten behoeve van bescherming van de volledige wilsvrijheid door de soeverein. De door biologische factoren gedetermineerde mens kan niet dezelfde zijn als deze medewetgever, omdat de wet 'heilig' is.
De mens kan slechts in zijn hoedanigheid van noumenon worden geacht de strafwet bij wijze van zelfwetgeving (via het centrale gezag, vgl. Rousseau), op zichzelf toe te passen. De delinquent moet wel hebben gehandeld als vrije persoon, als noumenon; is dat niet het geval, dan kan de retributivist de oplegging van de straf volgens zijn eigen theorie niet rechtvaardigen. Daarmee is duidelijk wat de zwakte is van de rechtvaardigingstheorie van Kant: de strenge retributivist moet zich in allerlei bochten wringen om de essentie van zijn eigen theorie niet tegen te spreken.
