Recht in het kort: Moet de kleine ondernemer op dezelfde wijze worden beschermd als de consument?

Zwakkere marktpositie is onvoldoende reden tot gelijkschakeling van de kleine ondernemer met de consument

De consument wordt bij het aangaan van een overeenkomst met een professionele partij (B2C-contract),[1] in vergaande mate beschermd door het consumentenrecht. In beginsel valt slechts de consument als ‘zwakkere partij’ onder het beschermingsbereik van het consumentenrecht.[2] Het is de vraag of het wenselijk is om de kleine ondernemer, die zich veelal in een kwetsbare positie ten opzichte van de grote ondernemer bevindt, op dezelfde wijze te beschermen als de consument.
            Als voordeel van een dergelijke bescherming kan worden genoemd de versterking van de concurrentiepositie: de vermindering van de ‘achterstand’ van de kleine ondernemer kan betekenen dat meer potentiële ondernemers bereid zijn om te participeren in de markteconomie. Tendensen, waaronder de jurisprudentie inzake zogeheten ‘swap-overeenkomsten’ die door mkb’ers zijn gesloten met de bank, lijken te bevestigen dat economische motieven een rol spelen bij de bescherming van kleine ondernemers.[3]  
            Het burgerlijk recht is echter niet aangewezen om economische belangen te beschermen.[4] Machtsmisbruik door een grotere partij kan worden gecorrigeerd via het mededingingsrecht. Ook zou de kleine ondernemer beschermd kunnen worden via publiekrechtelijke regulering.[5]
            Het burgerlijk recht biedt bovendien reeds bescherming in geval van bijvoorbeeld bedrog. Een verruiming van de reikwijdte van het consumentenrecht is niet nodig om welke contractspartij dan ook tegen dergelijke praktijken te beschermen. Ik noem nog enkele manieren waarop de kleine ondernemer m.i. in voldoende mate door het huidige burgerlijk recht wordt beschermd: de kleine ondernemer die niet onder de beperking van art. 6:235 BW valt, kan een beroep doen op het onredelijk bezwarende karakter van een beding in algemene voorwaarden van zijn contractspartij (art. 6:233 sub a BW); mogelijk is de reflexwerking van de grijze (art. 6:237 BW) en zwarte lijst (art. 6:236 BW) op zijn situatie van toepassing; de beklemde detaillist kan bescherming ontlenen aan art. 6:244 BW.
            Gewaakt moet worden voor een categorische benadering van de kleine ondernemer. Door de economische achterstand te benadrukken, lijkt uit het oog te worden verloren dat de kleine ondernemer niet per definitie deskundigheid ontbeert. In plaats van een categorische bescherming op basis van grootte, zou naar mijn mening een casuïstische benadering met als voornaam criterium de deskundigheid van de ondernemer moeten worden gehanteerd.
            Bovendien mag van de kleine ondernemer, die als professionele partij heeft te gelden, worden verwacht dat hij een redelijke risico-inschatting maakt. De vrijheid om een onderneming te drijven brengt nu eenmaal risico’s met zich. In plaats van ‘ongelijkheidscompensatie’ lijken ondernemingen vooral behoefte te hebben aan coherente rechtsregels ten aanzien van risico-verdeling.[6]
Mijn conclusie is dat het consumentenrecht niet tot bescherming van de kleine ondernemer zou moeten strekken. In plaats van ‘ongelijkheidscompensatie’ zou kunnen worden ingezet op coherente rechtsregels inzake de risico-verdeling in het overeenkomstenrecht.

M. Bouter

---

[1] C.M.D.S. Pavillon, ‘Processuele aspecten van reflexwerking van consumentenrecht’, WPNR 2014/7026, p.647.

[2] HvJ EU, 3 juli 1997, zaak C-269/95 (Benincasa).

[3] I. Houben, ‘Autonomie in het contractenrecht-de bescherming van de ondernemer’, Ars Aequi 2017/7/9, p. 605-606.

[4] R.P.J.L. Tjittes, ‘Naar een bijzonder contractenrecht voor ondernemers’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer: Tjeenk Willink 1997, p. 378.

[5] Kamerstukken II 2016/17, 31311, nr. 183.

[6] R.P.J.L. Tjittes, ‘Naar een bijzonder contractenrecht voor ondernemers’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk recht, Deventer: Tjeenk Willink 1997p. 379.

Ambtshalve toetsing van een oneerlijk beding. Verduidelijking Heesakkers/Voets

Overzicht
1.    Het door de grieven ontsloten gebied en de grenzen van de rechtsstijd: niet te vereenzelvigen;
2.    Bevoegdheid om recht van openbare orde buiten de (appel)grieven toe te passen;
2.1. Ambtshalve toetsing in verstekzaken;
2.2. Een nadere beschouwing van Heesakkers/Voets: de grenzen van de rechtsstrijd;
3.    Verduidelijking Heesakkers/Voets in HR 26 februari 2016 (X/Stichting Trudo);
4.    Tot besluit: wanneer is een beding oneerlijk (Aziz/Caixa dÉstalvis de Catalunya)?

1. Het door de grieven ontsloten gebied en de grenzen van de rechtsstrijd: niet te vereenzelvigen

"De appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven (Heesakkers/Voets, r.o. 3.6.3)"

2. Bevoegdheid om recht van openbare orde buiten de (appel)grieven toe te passen
Het HvJ heeft op grond van het gelijkheidsbeginsel bepaald, dat art. 6 van de Richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan nationale regels van openbare orde (Asturcom Telecomunicaciones). Nu de rechter naar Nederlands procesrecht ook bevoegd is om recht van openbare orde in appel buiten het door de grieven ontsloten gebied toe te passen, kan de ambtshalve toepassing van de Richtlijn in appel niet voor een rechtsconflict zorgen. Dat heeft overigens vergaande consequenties: ook in verstekzaken zal de rechter ambtshalve onderzoek moeten verrichten naar het beding. Dienaangaande heeft de Hoge Raad in Heesakkers/Voets de volgende vingerwijzingen gegeven:

"Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen.
Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.
De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen." (r.o. 3.9.1)

2.1. Ambtshalve toetsing in verstekzaken
De overweging dat de rechter ook in verstekzaken gehouden is om ambtshalve onderzoek naar het (on)eerlijke karakter van een beding te verrichten, heeft op de nodige kritiek kunnen rekenen.

"Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten, in dat geval in het kader van art. 139 Rv, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (vgl. de hiervoor in 3.5.1 aangehaalde uitspraak van HvJEU in Banco Español de Crédito, punt 48).
Dat onderzoek dient dan plaats te vinden aan de hand van de dagvaarding. Ook in dat geval zal de rechter eventueel de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren. Voorts dient hij ook in dat geval het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en eiser in de gelegenheid te stellen zich terzake nader uit te laten en, zo nodig, zijn stellingen aan te passen." (r.o. 3.9.2)

De Hoge Raad geeft een belangrijk voorbehoud: het beginsel van hoor en wederhoor dient serieus in acht te worden genomen. Toch is de kritiek niet onterecht: de rechter wordt de ruimte gelaten door te overwegen dat 'het onderzoek in verstekzaken aan de hand van de dagvaarding geschiedt'  en dat de rechter 'eventueel de instructiemaatregelen zal moeten nemen',  alsmede door te overwegen dat 'de eiser in de gelegenheid gesteld wordt om, 'indien nodig, zijn stellingen aan te passen'. Het woord 'eventueel' geeft aanleiding om aan te nemen dat de procedurele rechtszekerheid in verstekzaken in het gedrang kan komen.

Vergt het Europeesrechtelijke doeltreffendheidsbeginsel (hoezeer ook wordt benadrukt dat de Richtlijn gelijk is te stellen met nationale regels van openbare orde) de facto, dat waarborgen die door Nederlands procesrecht worden geboden aan procespartijen, het onderspit delven in verstekzaken?

2.2. Een nadere beschouwing van Heesakkers/Voets: de grenzen van de rechtsstrijd
De procesgang in de zaak-Heesakkers/Voets verloopt als volgt. In eerste aanleg vordert een aannemer in rechte betaling van een openstaand bedrag, vermeerderd met 2% bedongen rente. De vordering wordt afgewezen. In hoger beroep wordt de vordering inclusief de 2% bedongen rente toegewezen. De opdrachtgever stelt vervolgens cassatieberoep in. Het door de gebruiker ingeroepen rentebeding is ten grondslag gelegd aan de hoofdvordering. Zou tegen de toe- of afwijzing van de vordering in hoger beroep niet worden opgekomen, dan zou de appelrechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden. Daarvan is hier geen sprake.

"Hoewel [eiser] de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof ambtshalve moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 op de overeenkomst van partijen van toepassing is en of het aan de rentevordering van [verweerder] ten grondslag liggende beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn. Als appelrechter had het hof immers opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewezen vordering van [verweerder] met inbegrip van de daarmee verband houdende nevenvorderingen, waaronder de onderhavige rentevordering. Tot dat onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest, zo blijkt uit het hiervoor in 3.6.3 overwogene, indien de vordering van [verweerder] in eerste aanleg was toegewezen en [eiser] in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was." (r.o. 3.10)

Ten onrechte is wel aangenomen dat de Raad in rechtsoverweging 3.10 aanzet heeft gegeven tot het treden buiten de door de procespartijen opgeworpen grenzen van de rechtsstrijd (art. 23 en 24 Rv).  De verwarring is m.i. ontstaan door rechtsoverweging 3.10 niet in samenhang met 3.6.3 te lezen.

3. Verduidelijking Heesakkers/Voets in HR 26 februari 2016 (X/Stichting Trudo)
De hierboven geciteerde rechtsoverwegingen uit Heesakkers/Voets (3.6.3 en 3.10) hebben, zoals gezegd, in de rechtsgeleerde literatuur voor de (on)nodige maar hardnekkige verwarring gezorgd. Aanleiding voor de Hoge Raad om in een in 2016 gewezen arrest (HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340, (X/Stichting Trudo), r.o. 3.4.1-3.5) duidelijk te maken dat 'de grenzen van de rechtsstrijd'  en 'het door de grieven ontsloten gebied' niet met elkaar zijn te vereenzelvigen:

"De zin dat volgens het Nederlands appelprocesrecht de rechter recht van openbare orde in beginsel ook behoort toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren, is in de literatuur verschillend opgevat. 

Deze beide begrippen, de grenzen van de rechtsstrijd en het door de grieven ontsloten gebied, zijn niet met elkaar te vereenzelvigen. Het verschil tussen beide komt in een geval als het onderhavige naar voren wanneer de appellant vernietiging vordert van de beslissing van de rechter in eerste aanleg tot toewijzing van de gevorderde boete, maar de daartoe door hem aangevoerde grieven niet ertoe strekken dat het beding ongeldig is. De als recht van openbare orde aan te merken regels van de Richtlijn vallen in dat geval buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad in de zaak Heesakkers/Voets dient de appelrechter dat recht van openbare orde dan - op de in dat arrest uiteengezette gronden – ambtshalve toe te passen.
 
De regel dat de appelrechter de grenzen van de rechtsstrijd dient te respecteren, betekent dat hij niet bevoegd of gehouden is tot het onderzoek of een bepaald beding dat op zichzelf onder het toepassingsgebied van de Richtlijn valt, als oneerlijk in de zin van de Richtlijn heeft te gelden, indien tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. Indien de in eerste aanleg gegeven beslissing over een bepaald onderdeel van de vordering buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel valt, zodat die beslissing kracht van gewijsde heeft verkregen, moet dit door de appelrechter worden gerespecteerd, ook als die beslissing mede berust op een beding dat (mogelijk) oneerlijk is in de zin van de Richtlijn.

De vraag of het desbetreffende beding als oneerlijk in de zin van de Richtlijn is aan te merken, viel immers weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, nu [eiser] in de appeldagvaarding heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de Stichting alsnog worden afgewezen"

4. Tot besluit: wanneer is een beding oneerlijk (C-415/11 Aziz/Caixa dÉstalvis de Catalunya)?
De moeilijkste vraag lijkt, alle Europese en nationale jurisprudentie inzake Richtlijn 93/13/EEG ten spijt. wanneer sprake is van een oneerlijk beding. Het is ondoenlijk om een concrete omschrijving te geven. De rechter dient immers instructiemaatregelen te treffen om alle relevante feiten vast te stellen en het onderzoek kan pas plaatsvinden wanneer de rechter vermoedt dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt.

In de zoektocht naar objectivering van een oneerlijk beding geeft A-G Kokott in haar conclusie van 8 november 2012 (zaak C-415/11) heldere instructies:

„1)

Een systeem van tenuitvoerlegging van notariële titels ten aanzien van hypothecair verbonden of in pand gegeven goederen waarbij de mogelijkheden om op te komen tegen de tenuitvoerlegging beperkt zijn, is onverenigbaar met richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, indien de consument noch in de uitwinningsprocedure zelf noch in een separate rechterlijke procedure ter waarborging van de in richtlijn 93/13 verleende rechten een doeltreffende rechtsbescherming kan verkrijgen, bijvoorbeeld doordat de rechter de voorlopige opschorting van de tenuitvoerlegging kan bevelen.

2)

Het staat aan de nationale rechter om aan de hand van artikel 3, leden 1 en 3, van richtlijn 93/13 het oneerlijke karakter van een beding in de algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten te beoordelen. a) Bij een beding betreffende de vervroegde beëindiging van een lening voor de aankoop van onroerende goederen door de schuldeiser dient de rechter inzonderheid te onderzoeken in hoeverre het beding afwijkt van de voor het overige toepasselijke wettelijke regeling, of er een objectieve reden bestaat voor de opname van het beding en of de consument ondanks de verschuiving van het contractuele evenwicht ten gunste van de gebruiker van het betreffende beding niet wordt verstoken van bescherming ten aanzien van het onderwerp van het betreffende beding. b) Bij een beding betreffende de moratoire rente dient de rechter inzonderheid te onderzoeken in hoeverre de rentevoet afwijkt van de voor het overige toepasselijke wettelijke rentevoet en of deze al dan niet in verhouding staat tot het met de moratoire rente nagestreefde doel. c) Bij een beding betreffende de eenzijdige vaststelling van het verschuldigde bedrag dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met de gevolgen die een dergelijk beding in het nationale procesrecht heeft.”

Ambtshalve toepassing van de EU-Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

Overzicht
1.     Bescherming van de "zwakke" consument;
2.     Plicht tot ambtshalve toetsing oneerlijk consumentenbeding;
3.1.  Gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel (EU-recht);
3.2.  Gelijkwaardigheid EU-recht aan nationale regels van openbare orde;
4.     Ambtshalve toetsing in hoger beroep;
5.     Rechtsgevolgen naar nationaal recht: 'alle gevolgen opdat de consument niet gebonden is'
5.1.  Naar Nederlands recht: vernietiging van onredelijk bezwarend beding

 
1. Bescherming van de "zwakke" consument
Richtlijn 93/13/EEG strekt ter bescherming van de consument tegen oneerlijke bedingen in consumentovereenkomsten, waarbij de wederpartij een professionele partij is. De beschermingsgedachte berust erop dat de consument zich tegenover de handelaar in een zwakkere onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de handelaar tevoren opgestelde voorwaarden instemt, zonder daarop invloed te kunnen uitoefenen (Océano Grupo Editorial, C-240/98, punt 25).

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, "in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort" (art. 3 Richtlijn).

Gelet op de "zwakke" positie van de consument, bepaald art. 6 lid 1 van de Richtlijn, dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en consument de consument niet binden (art. 6 lid 1 Richtlijn). Het gaat om een dwingende bepaling, die beoogt om een reëel evenwicht tussen partijen te bewerkstelligen (Mostaza Claro, C-168/05, punt 36; Pénzügyi Lízing, C‑137/08).

2. Plicht tot ambtshalve toetsing oneerlijk consumentenbeding
Teneinde de door Richtlijn 93/13/EEG beoogde bescherming te verzekeren, heeft het HvJ al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (Banco Español de Crédito SA, C-618/10, punt 41; Mostaza Claro, punt 26).  Gelet op deze overweging heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de verkoper dient te compenseren (Banco Español de Crédito, punt 42).

De prejudiciële beslissing in Océano Grupo houdt in dat het recht van nationale orde zoveel mogelijk richtlijnconform moet worden uitgelegd. Was de prejudiciële beslissing ter zake van de ambtshalve toetsing in Océano Grupo nog mild, "..de bescherming van richtlijn 93/13/EEG vereist dat de nationale rechter ambtshalve kan toetsen', de prejudiciële beslissing in Mostaza Claro doet pas echt recht aan het dwingende karakter van de richtlijn: "..de nationale rechter moet het beding ambtshalve toetsen".

Een stringentere koers vaart het Hof van Justitie in Banco Español de Crédito SA, C-618/10:"Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een rechter die om een betalingsbevel is verzocht, zelfs indien hij daartoe over de nodige gegevens ten aanzien van het recht en van de feiten beschikt, niet ambtshalve, wanneer de consument geen verzet heeft aangetekend, in limine litis of op enig ander ogenblik in de procedure kan nagaan of een beding over moratoire interesten in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument oneerlijk is (punt 57)."

In Pannon GSM, C-243/08, is deze verplichting verder aangescherpt:
"De geadieerde rechter moet het nuttig effect verzekeren an de door de richtlijnbepalingen gewenste bescherming. Derhalve houdt de rol die het gemeenschapsrecht aldus de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen louter de bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, en dus ook wanneer hij toetst of hij ratione loci bevoegd is (punt 32)."

3.1. Gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel
Bij gebreke van harmonisatie van de nationale regelingen zijn bepaalde kwesties (bijvoorbeeld de executie van betalingsbevelprocedures of het instellen van hoger beroep) krachtens het beginsel van de procedurele autonomie van staten, een aangelegenheid van de interne rechtsorde. De nationale regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan de regels die voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van van de door het Unierecht aan de consument verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel), Banco Español de Crédito, punt 46; Asbeek Brusse C-488/11, punt 42. 

Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (Pannon GSM, C‑243/08; Banco Español de Crédito, punt 67).

3.2. Gelijkwaardigheid Unierecht aan nationale regels van openbare orde
Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08,  punt 52). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel (Asbeek Brusse, C-488/11, punt 44). 

4. Ambtshalve toetsing in hoger beroep
Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.

5. Rechtsgevolgen naar nationaal recht: 'alle gevolgen opdat de consument niet gebonden is'
Wat betreft de bewoordingen van artikel 6, lid 1, zij enerzijds vastgesteld dat het eerste zinsdeel van die bepaling, waarbij aan de lidstaten een zekere beoordelingsmarge wordt toegekend voor de vaststelling van de voorschriften voor oneerlijke bedingen, toch uitdrukkelijk verplicht te bepalen dat die bedingen ‘de consument niet binden’. In dat verband heeft het Hof die bepaling reeds aldus uitgelegd dat de nationale rechters die vaststellen dat contractuele bedingen oneerlijk zijn, alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende gevolgen dienen te trekken, opdat de consument door die bedingen niet gebonden is. Indien de overeenkomst zonder het oneerlijke beding kan blijven voortbestaan, blijft de overeenkomst zelf bindend. 

Uit de bewoordingen van lid 1 van voornoemd artikel 6 volgt dus dat de nationale rechter een oneerlijk beding slechts buiten toepassing dient te laten opdat het geen dwingende gevolgen heeft voor de consument, maar dat hen niet de bevoegdheid
wordt toegekend om de inhoud van een dergelijk beding te herzien. De overeenkomst moet immers in beginsel — zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen — voortbestaan voor zover volgens de regels van intern recht een dergelijk voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is (Banco Español de Crédito, punt 62-65). 

Wijziging van het beding door de nationale rechter zou de verwezenlijking van het in art. 7 van Richtlijn 93/13/EEG bedoelde langetermijndoel in gevaar kunnen brengen.  Die bevoegdheid zou ertoe bijdragen dat de voor handelaars afschrikkende werking die uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument wordt uitgeschakeld,  aangezien deze handelaars in de verleiding zouden blijven om die bedingen te gebruiken in de wetenschap dat ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en het belang van
die handelaars dus gediend zou zijn.

5.1. Naar Nederlands recht: vernietiging van het onredelijk bezwarend beding
Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (Heesakkers/Voets)). Dit lijdt uitzondering, indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (Asbeek Brusse).

Naar Nederlands recht is een onredelijk bezwarend beding vernietigbaar (art. 6:233 BW); de wederpartij van de gebruiker van het beding kan een vordering tot vernietiging instellen (art. 3:51 BW). Ambtshalve toetsing van een beding is reeds mogelijk in het kader van nietigheid wegens strijd met de openbare orde (art. 3:40 BW). Nietigheid is echter geen mogelijke sanctie en wel om het volgende. De consument kan zich, getuige de uitspraak in Asbeek Brusse, verzetten tegen het buiten toepassing laten (c.q. het vernietigen) van het beding. Het beding blijft dus rechtsgeldig, zo de consument het wil. Dat is niet in overeenstemming te brengen met de nietigheidssanctie, die immers van rechtswege volgt: een nietig beding wordt geacht geen rechtsgevolg te hebben. Derhalve blijft één mogelijkheid over en dat is vernietigbaarheid.

Lost het wetsvoorstel Affectieschade de knelpunten bij de toekenning van shockschade op?

Vooraf
De exclusieve strekking van art. 6:107 BW en art. 6:108 BW houdt in, dat iemand die schade door letsel of overlijden van een ander ondervindt, buiten art. 6:107 en 108 BW geen aanspraak kan maken op schadevergoeding, zelfs niet wanneer jegens hem onrechtmatig is gehandeld. De limitatieve strekking van genoemde artikelen heeft betrekking op de beperking van de kring van gerechtigden tot schadevergoeding en de beperking van de aldaar genoemde schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen. Voor het te bespreken onderwerp is vooral de exclusieve strekking van belang: onder de huidige regeling wordt de vergoeding van affectieschade uitgesloten door de exclusieve strekking van art. 6:107 en 6:108 BW. Zoals ik zal betogen, wordt deze beperking in meerdere opzichten als een knelpunt ervaren.

Wetsvoorstel Affectieschade
Met de doorvoering van het wetsvoorstel Affectieschade (dossier 34257) zullen enkele belangrijke knelpunten bij de toekenning van shockschade weg worden genomen. Het eerdere wetsvoorstel Affectieschade uit 2003 is, ondanks algehele consensus in de rechtspraktijk, de Tweede Kamer en een aanzienlijk deel van de Eerste Kamer,  toch gesneuveld door (klaarblijkelijk) de macht van de fractiediscipline in de Eerste Kamer. Daarbij is het overtuigende onderzoek van A.J. Akkermans e.a. zonder nadere motivering terzijde geschoven. Naar verwachting zal het wetsvoorstel Affectieschade nu wel de eindstreep halen en dat is meer dan welkom voor naasten en nabestaanden, de rechterlijke macht en het verzekeringswezen.

Het belangrijkste aspect van een wettelijke bepaling inzake affectieschade is dat minder vaak problemen zullen bestaan bij de afbakening van shockschade ten opzichte van affectieschade. Nu alleen shockschade onder de huidige regelgeving voor vergoeding in aanmerking komt, dient bij samenloop van affectieschade en shockschade onderscheid te worden aangebracht. Zoals ik in 2016 heb bericht, valt een onderscheid tussen loutere shockschade en loutere affectieschade moeilijk, zo niet onmogelijk, te maken. Het onderscheid is zelfs niet wetenschappelijk gefundeerd. Desondanks dient de rechter bij de aanwezigheid van affectieve schade een afweging te maken die ertoe leidt dat op de immateriële schadevergoeding voor nabestaanden een billijkheidscorrectie (bijv. 50/50) wordt toegepast. Wanneer niet aan de gezichtspunten uit het Taxibus-arrest (directe confrontatie met het ongeval of de directe gevolgen, causaal verband tussen het voorval en een hevige emotionele schok, hetgeen heeft geleid tot een in de psychiatrie erkend ziektebeeld) wordt voldaan, komt de nabestaande met lege handen te staan, terwijl verdriet onbetwistbaar tot geestelijk letsel én materiële schade kan leiden.

De gezichtspunten die in het Taxibus-arrest zijn geformuleerd zijn leidend, zoals volgt uit het Vilt-arrest, waarin wordt benadrukt dat het vereiste van directe confrontatie met het ongeval niet terzijde gesteld of afgezwakt mag worden, ook niet in het geval waarin een verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt. Wanneer de wetswijzing definitief wordt doorgevoerd, komt een einde aan de problematiek omtrent de samenloop en zal de harde, restrictieve uitleg (Vilt) alleen nog van toepassing zijn bij de vordering van shockschade. 

Wettelijk stelsel beantwoordt niet aan maatschappelijke behoeften

Uitgangspunt is dat de persoon die in zijn rechtsgoed is aangetast, een vorderingsrecht toekomt. Een derde kan slechts 'verplaatste schade' vorderen (art. 6:107 BW). Het stelsel van schadevergoedingsrecht in geval van overlijden is op alle fronten zeer beperkt: aan een beperkte kring van nabestaanden komt het recht op vergoeding van beperkte posten aan vermogensschade toe (art. 6:108  BW). De Hoge Raad laat in het Taxibus-arrest terecht doorschemeren dat het wettelijk stelsel ten aanzien van de vergoeding van materiële schade aan nabestaanden niet meer beantwoordt aan de maatschappelijke behoeften (r.o 4.2). De mogelijkheid voor nabestaanden en naasten om een beroep te doen op art. 6:106 lid 1 BW heeft tot het ongelukkige gevolg dat de nadruk bij shockschade sterk is komen te liggen op immateriële schade. Er wordt vaak ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat nabestaanden ook materiële schade lijden.

Immateriële schade
Buiten kijf staat dat de vergoeding van immateriële schade in de vorm van smartengeld lang en breed mogelijk is. Vergoedbare schade bestaat immers in vermogensschade en ander nadeel (art. 6:95 BW) en vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade kan worden gevorderd o.g.v. art. 6:106 BW.

Door nabestaanden kan immateriële schade worden gevorderd op grond van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b BW. Onderscheid wordt gemaakt tussen aantasting in de persoon in de vorm van shockschade en aantasting in de persoon, zonder dat sprake is van shockschade. Het moeten missen van een naaste kan ernstige aantasting van de persoon met zich brengen en recht op vergoeding van immateriële schade geven (Rb. Rotterdam, 18 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10164). Voor aantasting van de persoon, niet zijnde shockschade, is psychisch letsel niet vereist (r.o. 2.3.6), vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2005/931 (Groninger Oudejaarsrellen).

Handhaving gezichtspunten van Taxibus en Vilt 

(HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201 (Shockschade na doodslag) )

Het Shockschade naar aanleiding van doodslag-arrest bevestigt de gezichtspunten uit het Taxibus- respectievelijk het Vilt-arrest: 

"Vergoeding van immateriële schade kan plaatsvinden als door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond. Voor vergoeding is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld." (r.o 3.4).  

De gezichtspunten uit Taxibus hebben dus nog altijd onverkort te gelden als criteria voor het recht op vergoeding van shockschade: er dient sprake te zijn van confrontatie met een ernstig ongeval of de gevolgen daarvan (i), hetgeen een hevige emotionele schok bij benadeelde teweeg heeft gebracht (ii) en benadeelde moet als gevolg van het de confrontatie met het ongeval lijden onder een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (iii).

Een groot knelpunt bij de toekenning van shockschade: samenloop affectie en shock
Dat de 'nauwe affectieve band' wordt meegewogen in de beoordeling van de aannemelijkheid van het bestaan van shockschade, wil zeker niet zeggen dat de affectieve band als hard criterium moet worden beschouwd. Ten eerste kan ook een niet-naaste shockschade oplopen door de confrontatie met een ernstig ongeval of de gevolgen daarvan. Een beperking van de kring van gerechtigden tot  naasten zou geen recht doen aan het begrip shockschade. Ten tweede levert het gezichtspunt van de nauwe affectieve band verwarring op, die zou worden versterkt door de nauwe affectieve band als criterium aan te merken, juist als men zich realiseert dat affectieschade nog niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ten aanzien van de samenloop van affectieve schade en shockschade heeft de Hoge Raad in het Taxibus-arrest niet voor niets de volgende rechtsregel gegeven:

"Bij het naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding zal de rechter ermee rekening moeten houden dat in een geval als het onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet van de getroffene dat een gevolg is van de dood van haar kind, ter zake waarvan haar geen vergoeding kan worden toegekend, en haar leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval ter zake waarvan haar wel een schadevergoeding toekomt.' (r.o. 5.4)."

Kritiek op de gezichtspunten uit het Taxibus- en Vilt-arrest
E.F.D. Engelhard en I.M. Engelhard leiden in hun heldere bijdrage over shockschade, uit de gezichtspunten uit het Taxibus-arrest enkele presumpties af. Bij de toetsing van deze presumpties aan de wetenschappelijke inzichten op het gebied van de psychiatrie, komt het volgende naar voren:
a. dat een hevige emotionele shock wordt veroorzaakt door de directe confrontatie met een ongeval of de gevolgen daarvan, getuigt van een te beperkte opvatting: ook de indirecte (bijv. verbale) confrontatie kan leiden tot een hevige emotionele shock;
b. een psychiatrisch ziektebeeld als PTSS levert geen zekerheid ten aanzien van het causaal verband tussen de gebeurtenis tussen het psychisch lijden en de fout van gedaagde (discrepantie geneeskundige en juridische causaliteit, M.B.);
c. dat geestelijk letsel per definitie voortvloeit uit een hevige emotionele shock, vindt geen bevestiging in de wetenschap. Het criterium 'hevige emotionele shock' (voor de diagnosticering van PTSS) diende zelfs te worden verwijderd uit de DSM;
d. dat het mogelijk is om in de beoordeling van het vraagstuk van de samenloop van affectie- en shockschade een onderscheid te maken tussen beide begrippen, is klinisch onjuist.

Op naar een wet Vergoeding affectieschade

Een eerder wetsvoorstel tot vergoeding van affectieschade (Kamerstukken II 2002/03, 28781) is gesneuveld op de tirannie die fractiediscipline heet. Kamerleden stemmen in de regel vóór of tegen een wetsvoorstel al naar gelang de fractievoorzitter een bepaalde mening is toegedaan, ook als dit impliceert dat tegen persoonlijke principes wordt ingegaan. Zie in dit verband D.T. van Houwelingen, 'Waarom heeft het Wetsvoorstel affectieschade het Staatsblad niet gehaald?'  Het door A.J. Akkermans e.a. gepubliceerde, debatoverstijgende onderzoek waarin voor eens en voor altijd duidelijk wordt gemaakt dat de behoefte aan vergoeding van affectieschade realiteit is ten spijt, werd teruggevallen op het ongefundeerde en aloude argument dat 'affectieschade niet moet worden gecommercialiseerd'. Ook de roep om een wettelijk kader vanuit de verzekeringspraktijk heeft geen gehoor gekregen.

In juli 2015 is een nieuw wetsvoorstel ingediend tot wijziging van het BW, Sv en Sr, teneinde vergoeding van affectieschade mogelijk te maken (Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr.3). De wet dient de positie van naasten en nabestaanden te verbeteren. Zowel aan nabestaanden als aan naasten van slachtoffers met ernstig en blijvend (cumulatieve voorwaarden) komt een recht op smartengeld toe.

Het wetsvoorstel brengt een aantal belangrijke voordelen. Ten eerste wordt de leemte opgevuld die nu in de rechtspraktijk wordt ervaren. Aan de behoefte tot vergoeding van affectieschade, die in de omringende Europese landen reeds weerklank heeft gevonden, wordt eindelijk tegemoetgekomen. Ten tweede draagt het recht op vergoeding van affectieschade bij aan de verwezenlijking van de doelen erkenning en genoegdoening in de vorm van verzachting van het geschokte rechtsgevoel. De wettelijk gefixeerde bedragen leveren ten derde het voordeel dat enerzijds discussies over de intensiteit van het leed worden vermeden en anderzijds dat hoge transactiekosten moeten worden gemaakt om per geval de omvang van de vergoeding vast te stellen. Ten vierde wordt aan maatschappelijke veranderingen op het gebied van relaties recht gedaan door de kring der gerechtigden uit te breiden en een 'restcategorie' in te passen in art. 6:107 lid 2 sub g en 6:108 lid 4 sub g BW. Van belang voor een beroep op deze hardheidsclausule zijn factoren als intensiteit, aard en bestendigheid van de relatie. O.g.v. art. 6:2 BW kan een correctie worden doorgevoerd op de gefixeerde schade en de kring der gerechtigden.

De in te voeren wettelijke bepaling inzake affectieschade heeft uitsluitend betrekking op immateriële schade. Een ander belangrijk verschil tussen shockschade en affectieschade is dat voor de laatste een stelsel van wettelijke gefixeerde bedragen zal worden ingevoerd en dat shockschade per geval zal  blijven worden beoordeeld. Voorts vereist affectieschade, anders dan shockschade, geen in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

Conclusie
Zoals opgemerkt, doet de hantering van het begrip 'affectieve band' geen recht aan gevallen waarbij niet-naasten shockschade lijden. De vordering van shockschade blijft de aangewezen mogelijkheid voor dergelijke gevallen. Het spreekt voor zich dat één van de belangrijkste knelpunten ten aanzien van de toekenning van shockschade door de wet Vergoeding affectieschade kan worden weggenomen, te weten de samenloop van affectie en shock. Het recht op vergoeding van affectieschade draagt voor naasten en nabestaanden bij aan de verwezenlijking van erkenning van het leed en genoegdoening. Bovendien worden door het in te voeren stelsel van gefixeerde bedragen aan vergoeding, pijnlijke en langdurige discussies over de intensiteit van leed vermeden. Geconcludeerd kan worden dat de wet Vergoeding affectieschade meer dan welkom is.

Aanbevolen
A.J. Akkermans e.a., 'Onderzoek biedt steun voor wetsvoorstel: vergoeding van affectieschade helpt, mits zorgvuldig aangeboden', AV&S 2009/15, p.113-123.
E.F.D. Engelhard & I.M. Engelhard, 'Shockschade', in: W.H. van Boom, I. Giessen & A.J. Verheij (red.), Capita civilologie, Den Haag: BJu 2013, p.517-539.

Causaliteit: bewijsverlichting ten aanzien van het condicio sine qua non-verband

Overzicht
1.       Causaliteit: twee fasen;
1.1.    Onzekerheid over csqn in de vestigingsfase;
2.1.    Omkeringsregel;
2.2.1. CSQN-verband in beginsel gegeven;
2.2.2. CSQN-verband gegeven met het oog op effectieve rechtsbescherming EU-recht (World Online);
2.3.    Proportionele aansprakelijkheid;
2.3.1. Een opmerkelijke contradictie;
2.3.2. Terughoudendheid bij toepassing Nefalit;
2.4.    Proportionele aansprakelijkheid of kansschade?
2.4.1. Géén terughoudende toepassing leerstuk van de kansschade

1. Causaliteit: twee fasen
Bij causaliteit dienen twee fasen te worden onderscheiden:

a. Vestigingsfase. Is de schade het feitelijk gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid rust? In de vestigingsfase dient benadeelde aan te tonen dat sprake is van het condicio sine qua non-verband als bedoeld in art. 6:162 BW ('dientengevolge') of 6:74 BW ('daardoor'): zou de schade niet zijn ingetreden zonder de normschending, dan staat het verband tussen de normschending en schade vast (csqn);
b. Omvangsfase/ fase van redelijke toerekening. In de omvangsfase dient benadeelde aan te tonen dat de schade redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de gebeurtenis, de redelijke toerekening in de zin van art. 6:98 BW. Het betreft een correctie op csqn en bij de bepaling van de toerekening aan de hand van de aard van de aansprakelijkheid, aard van de schade en de voorzienbaarheid daarvan vormen de deelregels van Brunner belangrijke indicatoren.

1.1. Onzekerheid over condicio sine qua non-verband in de vestigingsfase
In de vestigingsfase dient de benadeelde het causale verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de schade, zoals deze is geleden, aan te tonen volgens de civielrechtelijke bewijsregels (art. 150 Rv). Wanneer het problematisch is om de redelijke mate van waarschijnlijkheid van het bestaan van het csqn-verband aan te tonen, kan de benadeelde tegemoet worden gekomen. Achtereenvolgens zullen hier vier wijzen van tegemoetkoming worden besproken, te weten de omkeringsregel, het in beginsel aannemen van csqn-verband, de proportionele aansprakelijkheid en de leer van de kansschade.

De omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid worden in beginsel niet van toepassing geacht in het kader van het verzuim van informatieplichten. Het op voorhand aannemen van csqn-verband geschiedt wel ten aanzien van het verzuim van informatieplichten, zoals in het bijzonder blijkt uit de Effectenlease-arresten en het World Online-arrest. Ook de leer van de kansschade kan worden toegepast bij schending van informatieplichten.

2.1 Omkeringsregel
Wanneer een verkeers- of veiligheidsnorm die strekt ter bescherming tegen een specifiek gevaar is geschonden en het gevaar heeft zich verwezenlijkt, kan de omkeringsregel worden toegepast (TFS/NS; zie mijn eerdere bericht "Bewijsrecht in zaken van burgerlijk recht 2', onder 2.2). Het is aan de gedaagde om aannemelijk te maken dat de schade ook zonder de normschending was ontstaan. De omkeringsregel is, evenals toe- of afwijzing van de schadevordering, een alles-of-niets-regel: de andere partij, die niet slaagt in de weerlegging, wordt volledig aansprakelijk gehouden voor het vergoeden van de schade.

Bij verzuim van informatieplichten in informed consent-zaken wordt de omkeringsregel niet toepasbaar geacht, zie X/Stichting Gezondheidszorg, ECLI:NL:HR:2001:AB2737, r.o. 3.5.5.

2.2.1. CSQN-verband in beginsel gegeven
In het hierna te bespreken World Online-arrest is het condicio sine qua non-verband in beginsel gegeven uit overwegend normatieve motieven: op EU-lidstaten rust de plicht om effectieve rechtsbescherming te bieden (het doeltreffendheidsbeginsel van het EU-recht). Daartoe dient de nationale rechter het nationale recht zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen. Zouden de normale bewijsregels van art. 150 Rv onverkort gelden, dan zou de bescherming die met de Prospectusrichtlijn is beoogd, illusoir kunnen worden.

Het csqn-verband is te herkennen aan zinsconstructies als "Dit betekent dat in beginsel moet worden aangenomen dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan" (World Online, r.o. 4.11.2), of "..ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder het tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht, de overeenkomst niet zou hebben gesloten" (Levob/Bolle, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, r.o. 4.7.9).

In het zojuist genoemde Levob/Bolle-arrest is het tot uitgangspunt nemen (op voorhand aannemen) van het csqn-verband aangekleed als sanctie op een onvoldoende onderbouwd verweer:

"Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten" (Levob/Bolle, r.o. 4.7.10)

Eensluidend overweegt de Hoge Raad in De Treek/Dexia, evenals Levob/Bolle onderdeel van de Effectenlease-arresten:

"Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten" (De Treek/Dexia, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 5.5.3)

2.2.2. CSQN-verband gegeven met het oog op effectieve rechtsbescherming EU-recht (World Online)
Het EU-recht beoogt de consument effectieve rechtsbescherming te bieden. In het kader van prospectusaansprakelijkheid (misleidende reclame, art. 6:194 BW) draagt de belegger in beginsel de stelplicht en bewijslast (art. 150 Rv) ter zake van het csqn-verband. De bewijsproblemen die daarbij kunnen rijzen brengen mee dat de door Prospectusrichtlijn 2003/71/EG beoogde bescherming illusoir kan worden (vgl. art. 6 lid 2 Prospectusrichtlijn en art. 13 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, OHP). De aansprakelijkheid van de uitgevende beleggingsinstelling wordt met de Richtlijn niet geharmoniseerd, maar dat neemt niet weg dat de Lidstaten ervoor zorg dienen te dragen dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht. Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.

Opmerking verdient ten slotte dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW, in beginsel de gewone bewijsregels blijven gelden, waarbij de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (World Online),
r.o. 4.11.1-4.11.3).

Ten aanzien van de schending van informatieplichten geldt dat de omkeringsregel (zie hiervoor, 2.1) en proportionele aansprakelijkheid, behoudens ontwikkelingen, niet (kunnen) worden toegepast. Het rechterlijk vermoeden van csqn-verband daarentegen wordt wél toegepast bij verzuim van informatieplichten, zoals blijkt uit de Effectenlease-arresten (De Treek/Dexia en Levob/Bolle), World Online en het Van Lanschot-arrest, HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, r.o. 3.7.1.

2.3. Proportionele aansprakelijkheid
Een veelbesproken methode van bewijsverlichting is die van de proportionele aansprakelijkheid (ook wel "Nefalit-regel"),  toegepast sinds 2006 (Nefalit/ Karamus, ECLI:NL:HR:2006:AU6092). De werkgever schendt de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het csqn-verband tussen de normschending en de schade die door de werknemer wordt geleden, is echter niet goed vast te stellen, omdat meerdere factoren tot de ziekte van werknemer kunnen hebben bijgedragen. De Hoge Raad oordeelt dat het, gelet op de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de onzekerheid over het csqn-verband in het geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens is onaanvaardbaar om de onzekerheid over het causaal verband voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend.

De proportionele aansprakelijkheid komt erop neer dat de werkgever tot de gehele schadevergoeding wordt veroordeeld, met vermindering van de geschatte mate waarin aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen tot diens schade. De proportionele aansprakelijkheid is het tegenovergestelde van de 'alles-of-niets'-benadering, met dien verstande dat de Nefalit-regel tot het onbillijke gevolg kan leiden dat de werkgever aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet heeft veroorzaakt.

2.3.1. Een opmerkelijke contradictie
Het is opmerkelijk dat art. 6:99 en 6:101 BW in de benadering door de Hoge Raad worden betrokken om de proportionele aansprakelijkheid toe te kunnen passen. Bij art. 6:101 BW moet immers worden aangenomen dat de eigen schuld van de benadeelde vaststaat. Was dat het geval, dan zou het csqn-verband tussen het gedrag van de werknemer en diens schade kunnen worden gevestigd en zou de proportionele aansprakelijkheid in het geheel niet behoeven te worden toegepast.
Hetzelfde geldt ten aanzien van art. 6:99 BW: dit artikel bepaalt dat de schade wordt verdeeld als vaststaat dat de schade is ontstaan door ten minste één van meerdere gebeurtenissen waarvoor elk een andere persoon aansprakelijk is. Het causaal verband is daarvoor vereist (A-G Wissink betoogt echter het tegenovergestelde in Fortis/Bourgonje, zie punt 3.65.3 van zijn conclusie). Bij toepassing van de Nefalit-regel kan het causaal verband nu juist niet worden vastgesteld. In dit opzicht zijn art. 6:99 en 6:101 BW in contradictie met de proportionele aansprakelijkheidsleer. Dat art. 6:99 en 6:101 BW in de benadering worden betrokken, is echter niet onbegrijpelijk: het gaat in onderhavige zaak om twee alternatieve oorzaken, zij het dat het csqn-verband onzeker is en blijft.

2.3.2. Terughoudendheid bij de toepassing van de Nefalit-regel 
In Fortis/Bourgonje (ECLI:NL:HR:2011:BO1799) oordeelt de Hoge Raad dat het hof de toepassing van de proportionele aansprakelijkheid (50% voor rekening van de bank) onvoldoende heeft gemotiveerd. Om de ongewenste klakkeloze toepassing van de proportionele aansprakelijkheid te voorkomen, maant de Raad tot terughoudendheid. Hij gaat daarmee in discussie met de literatuur:

'Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.'

Vervolgens wordt de vraag beantwoord, of de Nefalit-regel ook kan worden toegepast op zaken waarbij vermogensschade is opgetreden en onzeker is, of die schade het gevolg is van de schending van een bijzondere zorgplicht door een vermogensbeheerder (waarschuwingsplicht) of het eigenzinnig (roekeloze) beleggingsgedrag van de financieel cliënt:

'De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het — met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid — redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.' (r.o. 3.8)

Met de gearceerde vingerwijzingen heeft de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje een verduidelijking gegeven van de proportionele verdeling in een concreet geval. Belangrijk is om op te merken dat de Nefalit-regel/proportionele aansprakelijkheid hier niet passend wordt geacht, omdat de geschonden norm in Fortis/Bourgonje strekt ter bescherming tegen vermogensschade (r.o. 3.10). Zoals Giesen en Maes (2014) constateren: "Met name bij zorgplichten waarbij de schade in de sfeer van vermogensschade valt, lijkt de lijn te zijn dat de proportionele aansprakelijkheid door de rechter niet aangenomen wordt."

2.4. Proportionele aansprakelijkheid of de leer van de kansschade?
De kanspercentages die worden gehanteerd bij de proportionele aansprakelijkheid moeten worden onderscheiden van de kansbenadering (verlies van een kans als schadefactor). De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een csqn-verband bestaat tussen een vaststaande tekortkoming en het verlies van een kans. De onzekerheid schuilt dus niet in het csqn-verband, maar in de schade zoals die is geleden: de benadering is uiterst hypothetisch, omdat niet kan worden vastgesteld of de schade zich had voorgedaan als géén sprake was van een tekortkoming of normschending.

Met betrekking tot zaken waarin een advocaat verzuimt om tijdig beroep in te stellen, oordeelt de Hoge Raad als volgt (Deloitte/Hassink (H&H Vermogensbeheer), ECLI:NL:HR:2012:BX7491):

'De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen. In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt
de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden.Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd' (r.o. 3.5.3)

2.4.1. Géén terughoudende toepassing leerstuk van de kansschade
Dat het leerstuk van de kansschade van toepassing is wanneer géén onzekerheid bestaat ten aanzien van het csqn-verband, komt hierin tot uitdrukking, dat het hof het verlies van een kans vast heeft kunnen stellen volgens de gewone bewijsregels in de zin van art. 150 Rv, dus zonder de proportionele benadering te hanteren:

'Nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die — in geval van causaliteitsonzekerheid — volgens het arrest Fortis/Bourgonje bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.' (r.o. 3.7)

Aanbevolen
C.J.H. Brunner, ‘Causaliteit en toerekening van schade, VR 1981, p. 21o e.v. en p. 233 e.v.
I. Giesen & K. Maes, 'Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van causaal verband in geval van verzuimde informatieplichten', NTBR 2014/27.

Kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen en relativiteit

Overzicht
1.   Inleiding;
2.   Kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen, samengevat;
2.1 Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis;
2.2 Relativiteit en aansprakelijkheid medebezitter gebrekkige opstal

1. Inleiding
De kwalitatieve aansprakelijkheid heeft geen betrekking op het eigen onrechtmatig gedrag (art. 6:162 BW), maar op aansprakelijkheid in hoedanigheid, zie art. 6:169-185 BW.
Niet centraal staat het schuldvereiste, waarbij de subjectieve kenbaarheid van doorslaggevende betekenis is, maar een zekere risico-aansprakelijkheid.

De tenzij-clausule in enkele bepalingen inzake de kwalitatieve aansprakelijkheid, bijvoorbeeld art. 6:174 lid 1 BW, impliceert dat de aansprakelijkheid begrensd wordt door de aansprakelijkheid in het geval van een onrechtmatige daad. Wanneer in het geval van de onrechtmatige daad sprake zou zijn van een disculpatiegrond die de aansprakelijkheid wegneemt, heeft in het geval van kwalitatieve aansprakelijkheid hetzelfde te gelden.

2. Kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen, samengevat
In het vorige bericht is uitgebreid aandacht besteed aan de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen (art. 6:174 BW). De bezitter van een opstal is aansprakelijk, indien (i) de opstal gebrekkig is in de zin van art. 6:173 BW; (ii) daardoor gevaar wordt veroorzaakt en (iii) het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Niet de subjectieve bekendheid met het concrete geval is relevant, maar de objectieve kenbaarheid. Subjectieve onbekendheid met het gebrek staat niet in de weg aan aansprakelijkheid van de bezitter.

2.1  Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis (HR 17 december 2010, NJ 2012, 155)
Bij eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW gaat het om eisen die men vanuit het oogpunt van veiligheid aan de opstal mag stellen. Daarbij spelen gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende
veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1 (r.o. 4.4.3).

Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de — naar objectieve maatstaven te beantwoorden — vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en
veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (r.o. 4.4.).

Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade, de waarborgfunctie van de veendijk, de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.

2.2 Relativiteit en aansprakelijkheid medebezitter gebrekkige opstal (Hangmatarrest)
Het relativiteitsbeginsel in art. 6:163 BW onderscheidt drie vormen van relativiteit:
De persoonlijke relativiteit: het personele bereik. Is het gedrag jegens de benadeelde onrechtmatig in de zin van art. 6:162 lid 1 BW, ofwel: wordt de persoon van de benadeelde beschermd door de geschonden rechtsnorm?
> HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 (Astrazeneca/Menzis);
De zakelijke relativiteit: valt de schade onder het beschermingsbereik van de geschonden norm?
> HR 13 april 2007, NJ 2008, 576 (Vluchteling);
De ontstaansrelativiteit: strekt het beschermingsbereik van de geschonden norm tot de wijze van ontstaan van de schade?

In het geval waarin de medebezitter van een gebrekkige opstal aansprakelijk wordt gesteld door de andere medebezitter, dient het personele bereik van de relativiteitsnorm tegen het licht te worden gehouden. In HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 465 (Hangmat) oordeelt de Hoge Raad dat de reikwijdte van art. 6:174 BW niet is beperkt tot derden:

Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben, moet in het bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat. Of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, hangt naar vaste rechtspraak ervan af wat het doel en de strekking is van de aansprakelijkheidsnorm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (r.o. 4.3.1).

De hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW) is volgens de Raad slechts van belang met betrekking tot schade, veroorzaakt aan derden:

In de tekst van art. 6:174 is de reikwijdte van de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de gebrekkige opstal niet beperkt, dus ook niet tot derden die als gevolg van het gebrek schade lijden. Dat de art. 6:169-172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn opgenomen in dezelfde afdeling als art. 6:174, pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen derden op het oog heeft dan ervoor. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW) past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, maar is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is (r.o. 4.3.2).

De rechtvaardiging van deze gedachte is een rechtspolitieke, namelijk dat het vanuit maatschappelijk oogpunt redelijk is om de schade van een benadeelde medebezitter over alle bezitters gezamenlijk te verdelen:

In hun onderlinge verhouding zijn de bezitters in beginsel verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hun in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:10 lid 1 BW). Dit gedeelte moet in het algemeen worden gesteld op het gedeelte dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal. Dit heeft tot effect dat de schade in zo'n geval wordt gedragen door de bezitters gezamenlijk. Indien de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek geen enkele aanspraak zou hebben tegenover andere bezitters van de opstal, zou hij de schade volledig zelf moeten dragen en zouden de andere bezitters niets behoeven bij te dragen, hoewel ook zij in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan als de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek. Het is, vorenbedoeld uitgangspunt in aanmerking genomen, uit maatschappelijk oogpunt redelijker de schade van de benadeelde over alle bezitters te verdelen dan uitsluitend de benadeelde medebezitter de schade te laten dragen (r.o. 4.3.5).

Dan komt de centrale vraag in dit arrest:

De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal. Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174.

De voor de hand liggende clou is dat het gaat om verzekerbaarheid van het risico. Vgl. in dit verband met paard "Imagine" (HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:162 (Imagine)):

"Anders dan bij het gevaar voor schade dat uitgaat van een verborgen gebrek aan een opstal, is steeds kenbaar dat een dier — als levend wezen — beschikt over onberekenbare eigen energie waarmee het mogelijk schade kan toebrengen.De geringe aanleiding voor de medebezitter van een opstal om zich te verzekeren tegen het risico van eigen schade ten gevolge van gebrekkigheid van die opstal, geldt niet in gelijke mate voor de medebezitter van een dier. Omdat die medebezitter geacht moet worden bekend te zijn met de mogelijkheid dat hij schade lijdt ten gevolge van de voor hem kenbare onvoorspelbare eigen energie van het dier, kan van hem, eerder dan van de medebezitter van een gebouw, worden verwacht dat hij zich tegen het risico van zodanige schade verzekert. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat, bezien vanuit het in dit verband belangrijke gezichtspunt van het slachtoffer en vanuit verzekeringsoogpunt, minder aanleiding bestaat voor bescherming van de medebezitter van een dier dan voor bescherming van de medebezitter van een opstal."
(r.o. 3.6.2-3.6.3)