In deel één van dit bericht heb ik het overzicht van de Incoterms® en de bedingen die zien op alle vormen van vervoer, besproken. Er rest een kleine groep bedingen die uitsluitend zijn bestemd voor toepassing op vervoer over zee en binnenwateren.
Deze bedingen zijn als volgt, om het overzicht even te herhalen:
FAS: Free Alongside Ship
FOB: Free On Board
CFR: Cost and Freight
CIF: Cost, Insurance and Freight
Verplichtingen verkoper-koper bij vervoer over zee en binnenwateren ⛴
FAS. De verkoper levert door de goederen uitgeklaard langszij het te beladen schip te brengen. Het risico en de kosten gaan hiermee over op de koper. Dat betekent dat de verkoper tot aan de levering in de verschepingshaven, zorg draagt voor verpakking, facturering en de exportvergunning. Van alle "blauwe" Incoterms® legt FAS de minste verantwoordelijkheden en kosten op aan de verkoper.
FOB. De verkoper levert de goederen uitgeklaard aan boord van het door de koper gearrangeerde of aangewezen schip. Tot aan de levering aan boord, is de verkoper verantwoordelijk voor verpakking, facturering en de exportvergunning. De risico's en kosten gaan over op de koper, wanneer de goederen de reling van het schip zijn gepasseerd ("over de reling" is een gebruikelijke term). Gebeurt er iets met de goederen nadat zij aan boord zijn geladen? Is de laadklep niet goed afgesloten door de vervoerder en valt een deel van de lading van het dek, dan is de verkoper vrij van risico. Juist daarom heeft de koper er belang bij om een verzekering met toereikende dekking te regelen. Zoals nog zal blijken, kan de koper, in het kader van de verzekering, FOB de voorkeur geven boven CIF.
CFR. De kosten voor vracht en vervoer naar de bestemmingshaven zijn voor de vervoerder. Ook is de verkoper verantwoordelijk voor de uitklaring van de goederen. Dit zijn de voorwaarden die zowel CFR als CIF typeren. Net als bij FOB geldt: zijn de goederen over de reling van het schip geleverd, dan gaan de incidentele kosten en de risico's over op de koper.
CIF. Het lijkt, op het eerste gezicht, of het CIF-beding identiek is aan CFR. Ook bij CIF betaalt de verkoper kosten en vracht voor het transporteren van de goederen naar de bestemmingshaven. De verkoper levert de goederen uitgeklaard en als de reling eenmaal is gepasseerd, gaat het risico van schade en verlies, over op de koper, alsmede de verantwoordelijkheid voor incidentele kosten. Tot zover zijn CFR en CIF gelijk. In de categorie "vervoer over water" is het CIF-beding het enige beding waarbij de verkoper verplicht is om een verzekeringsovereenkomst te sluiten én de premie te betalen. Evenals bij CIP geldt: de verplichte verzekering biedt minimale dekking. De koper kan kiezen voor FOB en zelf de verzekeringsovereenkomst afsluiten. Zo wordt de koper dan ook regelmatig geadviseerd.
⛴ ⛴ ⛴
zondag 27 maart 2016
dinsdag 22 maart 2016
Internationaal handelsrecht: documentair krediet
 |
| Click to enlarge image |
De verkoper/ exporteur en de koper/ importeur gaan een verbintenis aan (1). Waarom voldoet de koper niet direct de som aan de verkoper, wanneer de goederen aan de koper ter beschikking worden gesteld? Dat zou, evenals bij de consumentenkoop, op eenvoudige wijze kunnen geschieden. Nu is het echter zo dat goederen en krediet een langere weg afleggen; vaak worden de goederen vele malen verhandeld. Beide partijen hebben behoefte aan zekerheid. De verkoper wil logischerwijze zekerheid dat de koopprijs aan hem wordt betaald, waar de koper zekerheid wil hebben dat de eigendom van de goederen op termijn aan hem wordt overgedragen. Daartoe opent de koper per opdracht, krediet bij de issuing of opening bank (2). In de "Letter of Credit" of LOC staan de onderhavige goederen omschreven.
De bank van de koper geeft een garantie af en zendt de LOC aan de "advising bank" (3). De advising bank brengt een kredietadvies uit (4), inhoudende de mededeling dat de verkoper de documenten dient te verstrekken aan de bank. De goederen worden aan de koper verzonden (5). De Bill of Lading, B/ L, het bewijs dat de goederen in het vervoermiddel zijn geladen, wordt aan de bank gezonden (6). De verkoper krijgt op dat moment uitbetaald (7); de B/ L wordt doorgezonden naar de opening bank (8). De goederen zijn nog niet gearriveerd bij de koper. Volgens de documentenstroom wordt de B/ L door de opening bank naar de koper gezonden (9). Het debiteren van de rekening van de koper, vormt het sluitstuk (10).
Enkele kanttekeningen kunnen bij bovenstaande goederen- en kredietstroom worden geplaatst. Als advising bank (3) kan een met de (issuing) bank van de koper corresponderende bank worden aangewezen; het is ook mogelijk dat de bank van de verkoper als advising bank optreedt. De verkoper heeft geen (rechts)vordering op de advising bank, tenzij de advising bank als confirming bank optreedt. Nu heeft slechts de issuing bank een betalingsverplichting ten opzichte van de verkoper, wat niet direct valt af te leiden uit situatie (7).
Veelal controleert de issuing bank de documenten die zijn doorgezonden door de advising bank (8). Ten behoeve van spoedig handelsverkeer, kan de advising bank echter de B/ L controleren en tot (gedeeltelijke) betaling overgaan, zoals blijkt uit (6) en (7). Natuurlijk controleert ook de issuing bank de documenten. Meent de issuing bank dat de documenten onjuist of onvolledig zijn, dan kan terugbetaling van de verkoper worden gevorderd. In de praktijk worden de document niet doorgestuurd naar de koper (9).
zondag 20 maart 2016
Internationaal handelsrecht: Incoterms® I
The International Chamber of Commerce, ICC, heeft in 2010 de meest recente versie van Incoterms® (gedeponeerd merk) uitgegeven. Er bestaan elf verschillende bedingen; afhankelijk van het gekozen vervoermiddel is er variatie mogelijk.
De Incoterms® worden ingedeeld in de categorieën E-F-C-D. De volgorde die hier wordt aangehouden, wordt bepaald door de mate van verantwoordelijkheid en de kosten van de verkoper voor het transport, het risico en de verzekering van de goederen die dienen te worden vervoerd (niet: verscheept, beeldspraak leidt in dit geval tot verwarring!).
Voor iedere wijze van vervoer gelden de volgende bedingen:
EXW: Ex Works
FCA: Free Carrier
CPT: Carriage Paid To
CIP: Carriage and Insurance Paid To
DAT: Delivered At Terminal
DAP: Delivered At Place
DDP: Delivered Duty Paid
Worden de goederen over zee of binnenwateren vervoerd, dan gelden de volgende bedingen:
FAS: Free Alongside Ship
FOB: Free On Board
CFR: Cost and Freight
CIF: Cost, Insurance and Freight
Verplichtingen verkoper-koper bij alle vervoermiddelen ✈ 🚢 🚚
Categorie E: EXW. We houden bovenstaande volgorde aan. De bedingen uit de categorie-E zijn, wat betreft verantwoordelijkheden en kosten, het minst belastend voor de verkoper. Enige variatie op EXW, zoals Ex Warehouse, maakt uiteindelijk weinig verschil. De verkoper levert namelijk door de goederen ter beschikking te stellen aan de koper; de koper is verantwoordelijk voor het ophalen van goederen vanaf de door de verkoper aangegeven plaats, het laden, het doorlopen van de exportprocedures, het transport (voor-, zee- en natransport), vaste kosten en uitklaring. Het risico gaat al vóór het inladen over op de koper. De verkoper behoort de koper zo nodig te assisteren en hij dient de goederen op degelijke wijze te verpakken. Mogelijk wordt de verkoper belast met de export en uitklaring, ondanks de hoofdregel dat voor deze taken de koper verantwoordelijk is.
Categorie F: FCA. FCA Warehouse Seller komt sterk overeen met EXW. Zo dient de koper alle vormen van transport te regelen, wanneer levering op het terrein van de verkoper plaatsvindt. Het verschil is dat bij FCA de kosten en het risico van inlading, voor rekening van de verkoper komen. Is een andere plaats overeengekomen (de hub is zeer gebruikelijk), dan regelt de verkoper het voortransport. Het risico gaat over bij inlading in het eerste vervoermiddel. De verkoper verzorgt de exportvergunning, facturering en verpakking. Let op: sommige organisaties, zoals MKB Nederland, vermelden dat de verkoper "alle risico's draagt tot het moment van levering". Onder levering wordt hier verstaan het afleveren aan de vervoerder- die meestal door de koper is aangewezen.
Categorie C: CPT. De verkoper levert de goederen op een overeengekomen plaats. Is bijvoorbeeld CPT Buyer's Facility bedongen, dan regelt de verkoper voor-, zee- en natransport. De vaste kosten (incl. export) zijn voor rekening van de verkoper; de koper draagt incidentele kosten. Het risico gaat over op het moment van afgifte aan de (eerste) vervoerder. De eventuele schade die over het gehele traject kan ontstaan is voor risico van de koper.
CIP. Nog altijd relatief weinig verantwoordelijkheden heeft de verkoper in het geval van Carriage and Insurance Paid To. Evenals bij CPT, sluit de verkoper de vervoersovereenkomst en draagt hij de kosten voor transport; het verschil met alle eerder genoemde bedingen, is dat er nu ook een verzekering wordt afgesloten door de verkoper. Aangezien de verplichte verzekering in de praktijk slechts minimale dekking biedt, wordt het de koper aanbevolen om zelf een verzekering te nemen.
Categorie D: DAT. De goederen worden ter beschikking gesteld aan de koper, op een overeengekomen plaats, de terminal. Levering vindt plaats wanneer de goederen zijn gelost. De kosten van en risico's voor het vervoer tot het lossen in de terminal, zijn voor de verkoper. Volgens het ICC draagt de verkoper het risico van en de verantwoordelijkheid voor het lossen. Sommige auteurs lijken dit te weerspreken. Houd voor alle zekerheid de informatie van de ICC aan. Uit de literatuur blijkt dat de incidentele kosten door de verkoper worden gedragen. De koper is verantwoordelijk voor inklaring, lokale belastingen en invoerrechten. Ook betaalt de koper de kosten van het lossen.
DAP. Levering vindt reeds vóór het lossen plaats en het risico gaat tevens voor het lossen op de koper over. De verkoper draagt de risico's om de goederen naar de overeengekomen bestemming ("Delivered At Place") te vervoeren. De koper verzorgt de inklaring en voldoet de lokale belastingen en invoerrechten.
DDP. Uitsluitend bij DDP rust naast de uitklaring, ook de inklaring van de goederen op de verkoper. De verkoper wordt extra belast met importheffingen. DDP Buyer's Facility is mogelijk. Op de overeengekomen plaats van bestemming wordt geleverd, wanneer de goederen ter beschikking van de koper worden gesteld. De koper draagt de kosten en risico's van het lossen. Dit beding drukt het zwaarst op de verkoper. Zo wijst een organisatie uit de UK erop dat verkopers te maken kunnen krijgen met de complexiteit van bureaucratische procedures die doorlopen moeten worden voor de inklaring van producten. Beter wordt het inklaren aan de koper overgelaten, daar de koper meestal beter bekend is met lokale belastingprocedures.
De Incoterms® worden ingedeeld in de categorieën E-F-C-D. De volgorde die hier wordt aangehouden, wordt bepaald door de mate van verantwoordelijkheid en de kosten van de verkoper voor het transport, het risico en de verzekering van de goederen die dienen te worden vervoerd (niet: verscheept, beeldspraak leidt in dit geval tot verwarring!).
Voor iedere wijze van vervoer gelden de volgende bedingen:
EXW: Ex Works
FCA: Free Carrier
CPT: Carriage Paid To
CIP: Carriage and Insurance Paid To
DAT: Delivered At Terminal
DAP: Delivered At Place
DDP: Delivered Duty Paid
Worden de goederen over zee of binnenwateren vervoerd, dan gelden de volgende bedingen:
FAS: Free Alongside Ship
FOB: Free On Board
CFR: Cost and Freight
CIF: Cost, Insurance and Freight
Verplichtingen verkoper-koper bij alle vervoermiddelen ✈ 🚢 🚚
Categorie E: EXW. We houden bovenstaande volgorde aan. De bedingen uit de categorie-E zijn, wat betreft verantwoordelijkheden en kosten, het minst belastend voor de verkoper. Enige variatie op EXW, zoals Ex Warehouse, maakt uiteindelijk weinig verschil. De verkoper levert namelijk door de goederen ter beschikking te stellen aan de koper; de koper is verantwoordelijk voor het ophalen van goederen vanaf de door de verkoper aangegeven plaats, het laden, het doorlopen van de exportprocedures, het transport (voor-, zee- en natransport), vaste kosten en uitklaring. Het risico gaat al vóór het inladen over op de koper. De verkoper behoort de koper zo nodig te assisteren en hij dient de goederen op degelijke wijze te verpakken. Mogelijk wordt de verkoper belast met de export en uitklaring, ondanks de hoofdregel dat voor deze taken de koper verantwoordelijk is.
Categorie F: FCA. FCA Warehouse Seller komt sterk overeen met EXW. Zo dient de koper alle vormen van transport te regelen, wanneer levering op het terrein van de verkoper plaatsvindt. Het verschil is dat bij FCA de kosten en het risico van inlading, voor rekening van de verkoper komen. Is een andere plaats overeengekomen (de hub is zeer gebruikelijk), dan regelt de verkoper het voortransport. Het risico gaat over bij inlading in het eerste vervoermiddel. De verkoper verzorgt de exportvergunning, facturering en verpakking. Let op: sommige organisaties, zoals MKB Nederland, vermelden dat de verkoper "alle risico's draagt tot het moment van levering". Onder levering wordt hier verstaan het afleveren aan de vervoerder- die meestal door de koper is aangewezen.
Categorie C: CPT. De verkoper levert de goederen op een overeengekomen plaats. Is bijvoorbeeld CPT Buyer's Facility bedongen, dan regelt de verkoper voor-, zee- en natransport. De vaste kosten (incl. export) zijn voor rekening van de verkoper; de koper draagt incidentele kosten. Het risico gaat over op het moment van afgifte aan de (eerste) vervoerder. De eventuele schade die over het gehele traject kan ontstaan is voor risico van de koper.
CIP. Nog altijd relatief weinig verantwoordelijkheden heeft de verkoper in het geval van Carriage and Insurance Paid To. Evenals bij CPT, sluit de verkoper de vervoersovereenkomst en draagt hij de kosten voor transport; het verschil met alle eerder genoemde bedingen, is dat er nu ook een verzekering wordt afgesloten door de verkoper. Aangezien de verplichte verzekering in de praktijk slechts minimale dekking biedt, wordt het de koper aanbevolen om zelf een verzekering te nemen.
Categorie D: DAT. De goederen worden ter beschikking gesteld aan de koper, op een overeengekomen plaats, de terminal. Levering vindt plaats wanneer de goederen zijn gelost. De kosten van en risico's voor het vervoer tot het lossen in de terminal, zijn voor de verkoper. Volgens het ICC draagt de verkoper het risico van en de verantwoordelijkheid voor het lossen. Sommige auteurs lijken dit te weerspreken. Houd voor alle zekerheid de informatie van de ICC aan. Uit de literatuur blijkt dat de incidentele kosten door de verkoper worden gedragen. De koper is verantwoordelijk voor inklaring, lokale belastingen en invoerrechten. Ook betaalt de koper de kosten van het lossen.
DAP. Levering vindt reeds vóór het lossen plaats en het risico gaat tevens voor het lossen op de koper over. De verkoper draagt de risico's om de goederen naar de overeengekomen bestemming ("Delivered At Place") te vervoeren. De koper verzorgt de inklaring en voldoet de lokale belastingen en invoerrechten.
DDP. Uitsluitend bij DDP rust naast de uitklaring, ook de inklaring van de goederen op de verkoper. De verkoper wordt extra belast met importheffingen. DDP Buyer's Facility is mogelijk. Op de overeengekomen plaats van bestemming wordt geleverd, wanneer de goederen ter beschikking van de koper worden gesteld. De koper draagt de kosten en risico's van het lossen. Dit beding drukt het zwaarst op de verkoper. Zo wijst een organisatie uit de UK erop dat verkopers te maken kunnen krijgen met de complexiteit van bureaucratische procedures die doorlopen moeten worden voor de inklaring van producten. Beter wordt het inklaren aan de koper overgelaten, daar de koper meestal beter bekend is met lokale belastingprocedures.
maandag 14 maart 2016
Internationaal handelsrecht: oefenvragen voor studenten
1. Op welke grond kan de vervoerder worden aangesproken voor het opmaken van vervalste cognossementen?
2. Leg uit wat het verschil is tussen de groepen Incoterms FCA, CIP en CPT en FOB, CIF en CFR.
3. Waarom zal een koper de voorkeur geven aan een FOB-beding, in plaats van CIF?
4. Verdeel de Incoterms over de groepen E, F, C en D. Geef de overeenkomsten en verschillen aan.
5. Koper en verkoper komen het volgende overeen: CIF (Amsterdam). Wanneer gaat het risico over op de koper?
6. Zie vorige vraag. Er wordt geleverd door middel van cognossement. Wanneer gaat de eigendom over op de koper?
7. Stel dat nu een beding FOB was afgesproken. Wat verandert er aan de overgang van het risico en de eigendom?
8. Leg de relevantie van art. 116 K met betrekking tot de derde-houder tgt uit.
9. Waarom kan een bank zich niet van voldoening aan de verkoper onthouden, als de opdrachtgever beschikkingsonbevoegd is geraakt?
10. Op welke grond kan de bank een cognossement weigeren?
11. Wat is het wezenlijke verschil tussen Delivered Duty Paid (DDP) en franco thuis?
12. Wat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen EXW en FCA?
2. Leg uit wat het verschil is tussen de groepen Incoterms FCA, CIP en CPT en FOB, CIF en CFR.
3. Waarom zal een koper de voorkeur geven aan een FOB-beding, in plaats van CIF?
4. Verdeel de Incoterms over de groepen E, F, C en D. Geef de overeenkomsten en verschillen aan.
5. Koper en verkoper komen het volgende overeen: CIF (Amsterdam). Wanneer gaat het risico over op de koper?
6. Zie vorige vraag. Er wordt geleverd door middel van cognossement. Wanneer gaat de eigendom over op de koper?
7. Stel dat nu een beding FOB was afgesproken. Wat verandert er aan de overgang van het risico en de eigendom?
8. Leg de relevantie van art. 116 K met betrekking tot de derde-houder tgt uit.
9. Waarom kan een bank zich niet van voldoening aan de verkoper onthouden, als de opdrachtgever beschikkingsonbevoegd is geraakt?
10. Op welke grond kan de bank een cognossement weigeren?
11. Wat is het wezenlijke verschil tussen Delivered Duty Paid (DDP) en franco thuis?
12. Wat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen EXW en FCA?
zaterdag 12 maart 2016
Faillissement: rangorde schuldeisers en excepties II
In deel I is duidelijk geworden dat de schuldeisers in faillissement in de volgende rangorde worden geplaatst: 1. separatisten; 2. fiscus; 3. bijzonder geprivilegieerden; 4. algemeen geprivilegieerden; 5. feitelijk preferenten; 6. concurrenten; 7. achtergestelden.
Er zijn evenwel diverse excepties aan te geven die tot gevolg hebben dat een verschuiving in de algemene rangorde optreedt. Zo is de preferent die onverschuldigd heeft betaald ná het failleren van de debiteur, aan te merken als superpreferent. Zo weekt de superpreferent zich los uit de positie van feitelijk preferent die in beginsel geprivilegieerden en separatisten boven zich heeft te dulden. De fiscus en personen die het recht van retentie uitoefenen, beïnvloeden in wisselende mate de vaststelling van de rangorde.
Retentie
Het recht van retentie, zoals van toepassing in Boek 3, hangt nauw samen met de verbintenisrechtelijke opschortingsbepalingen, zie art. 6:52 en 6:262. Debiteur en crediteur hebben over en weer vorderingen op elkaar; op grond van art. 3:290 komt de retentor de bevoegdheid toe om de zaak van een debiteur onder zich te houden, teneinde nakoming van zijn vordering op de debiteur af te dwingen. Het retentierecht kan weliswaar absolute werking effectueren, maar het is geen volwaardig goederenrechtelijk recht.
De retentor kan zijn recht tegen zowel personen met een anterieur, als een posterieur recht op de zaak inroepen, ex. art. 3:291. Heeft een derde een anterieur recht op de zaak, dan kan de retentor zijn recht inroepen indien a) zijn vordering voortvloeit uit een verbintenis die de debiteur bevoegd was aan te gaan, of b) de retentor niet behoefde te twijfelen aan de bevoegdheid die de debiteur toekwam om de verbintenis aan te gaan, zo blijkt uit het tweede lid van dit artikel.
Heeft een derde een posterieur recht op een onroerende zaak, dan geldt het criterium dat het uitoefenen van het retentierecht, voor een derde voldoende kenbaar is. De ratio moge duidelijk zijn: het is geen gebruik dat het recht van retentie wordt ingeschreven in de openbare registers.
Het criterium vindt nadere uitwerking in het arrest-Winters/ Kantoor van de Toekomst. De retentor dient ervoor te zorgen dat hij op een voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Deze feitelijke macht blijkt daaruit dat slechts door afgifte van de zaak [zie artikel 3:290] het retentierecht kan eindigen. Het is een uitleg ten overvloede van het bepaalde in art. 3:294: het retentierecht eindigt doordat de zaak in de macht van debiteur of rechthebbende (een derde) komt. Praktisch gezien houdt deze regel in, dat de retentor geen aannemers en werklieden toe dient te laten in de onroerende zaak, opdat het voor de derde duidelijk is dat het retentierecht uitgeoefend wordt.
Tot zover de algemene bepalingen over het retentierecht. Waarom heeft de retentor in beginsel een sterke positie binnen het faillissement van de debiteur?
De retentor kan zijn vordering met voorrang verhalen boven allen, tegen wie het retentierecht is in te roepen, art. 3:278 lid 1 jo. art. 3:292. Natuurlijk is de retentor geen separatist. Hij heeft dan ook niet het recht van parate executie.
Van toepassing is art. 60 Fw. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat het recht van retentie niet vervalt door de faillietverklaring- dit in afwijking op de hoofdregel dat bestaande beslagen komen te vervallen door het algehele beslag als in art. 20 Fw. Artikel 60 van de Faillissementswet biedt drie opties.
Het tweede alternatief van art. 60 lid 2 Fw verloopt geheel conform art, 3:290: wordt de vordering van de retentor door de curator ingelost, dan houdt het retentierecht op te bestaan. Tot de voldoening is de retentor feitelijk preferent.
Eist de curator de zaak bij de retentor op volgens het eerste alternatief van lid 2, dan treedt art. 3:292 in werking: de retentor heeft voorrang boven pand en hypotheek, het fiscaal voorrecht, bijzondere voorrechten, enz. Merk op dat pand en hypotheek zich in deze rangorde bij faillissementsschulden slechts voordoen, indien art 58 Fw van toepassing is!
Inzake art. 60 lid 2 Fw is de retentor gerechtigd tot voorrang op de opbrengst van de zaak bij executie. Aan dit voorrecht kleeft een nadeel. De retentor is gehouden bij te dragen in de algemene én bijzondere faillissementskosten. Het derde alternatief is even gunstig of gunstiger dan voldoening: laat de curator het na om binnen redelijke termijn zijn rechten ex. lid 2 uit te oefenen, dan wordt lid 4 van art. 60 Fw van kracht. De retentor plaatst zich in de positie van separatist. Hij behoeft geen executoriale titel aan te vragen, daar hem het recht van parate executie toekomt. Tevens ontgaat de retentor de plicht om bij te dragen in de faillissementskosten.
Samengevat kan de retentor de volgende posities in faillissement innemen:
Er zijn evenwel diverse excepties aan te geven die tot gevolg hebben dat een verschuiving in de algemene rangorde optreedt. Zo is de preferent die onverschuldigd heeft betaald ná het failleren van de debiteur, aan te merken als superpreferent. Zo weekt de superpreferent zich los uit de positie van feitelijk preferent die in beginsel geprivilegieerden en separatisten boven zich heeft te dulden. De fiscus en personen die het recht van retentie uitoefenen, beïnvloeden in wisselende mate de vaststelling van de rangorde.
Retentie
Het recht van retentie, zoals van toepassing in Boek 3, hangt nauw samen met de verbintenisrechtelijke opschortingsbepalingen, zie art. 6:52 en 6:262. Debiteur en crediteur hebben over en weer vorderingen op elkaar; op grond van art. 3:290 komt de retentor de bevoegdheid toe om de zaak van een debiteur onder zich te houden, teneinde nakoming van zijn vordering op de debiteur af te dwingen. Het retentierecht kan weliswaar absolute werking effectueren, maar het is geen volwaardig goederenrechtelijk recht.
De retentor kan zijn recht tegen zowel personen met een anterieur, als een posterieur recht op de zaak inroepen, ex. art. 3:291. Heeft een derde een anterieur recht op de zaak, dan kan de retentor zijn recht inroepen indien a) zijn vordering voortvloeit uit een verbintenis die de debiteur bevoegd was aan te gaan, of b) de retentor niet behoefde te twijfelen aan de bevoegdheid die de debiteur toekwam om de verbintenis aan te gaan, zo blijkt uit het tweede lid van dit artikel.
Heeft een derde een posterieur recht op een onroerende zaak, dan geldt het criterium dat het uitoefenen van het retentierecht, voor een derde voldoende kenbaar is. De ratio moge duidelijk zijn: het is geen gebruik dat het recht van retentie wordt ingeschreven in de openbare registers.
Het criterium vindt nadere uitwerking in het arrest-Winters/ Kantoor van de Toekomst. De retentor dient ervoor te zorgen dat hij op een voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Deze feitelijke macht blijkt daaruit dat slechts door afgifte van de zaak [zie artikel 3:290] het retentierecht kan eindigen. Het is een uitleg ten overvloede van het bepaalde in art. 3:294: het retentierecht eindigt doordat de zaak in de macht van debiteur of rechthebbende (een derde) komt. Praktisch gezien houdt deze regel in, dat de retentor geen aannemers en werklieden toe dient te laten in de onroerende zaak, opdat het voor de derde duidelijk is dat het retentierecht uitgeoefend wordt.
Tot zover de algemene bepalingen over het retentierecht. Waarom heeft de retentor in beginsel een sterke positie binnen het faillissement van de debiteur?
De retentor kan zijn vordering met voorrang verhalen boven allen, tegen wie het retentierecht is in te roepen, art. 3:278 lid 1 jo. art. 3:292. Natuurlijk is de retentor geen separatist. Hij heeft dan ook niet het recht van parate executie.
Van toepassing is art. 60 Fw. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat het recht van retentie niet vervalt door de faillietverklaring- dit in afwijking op de hoofdregel dat bestaande beslagen komen te vervallen door het algehele beslag als in art. 20 Fw. Artikel 60 van de Faillissementswet biedt drie opties.
Het tweede alternatief van art. 60 lid 2 Fw verloopt geheel conform art, 3:290: wordt de vordering van de retentor door de curator ingelost, dan houdt het retentierecht op te bestaan. Tot de voldoening is de retentor feitelijk preferent.
Eist de curator de zaak bij de retentor op volgens het eerste alternatief van lid 2, dan treedt art. 3:292 in werking: de retentor heeft voorrang boven pand en hypotheek, het fiscaal voorrecht, bijzondere voorrechten, enz. Merk op dat pand en hypotheek zich in deze rangorde bij faillissementsschulden slechts voordoen, indien art 58 Fw van toepassing is!
Inzake art. 60 lid 2 Fw is de retentor gerechtigd tot voorrang op de opbrengst van de zaak bij executie. Aan dit voorrecht kleeft een nadeel. De retentor is gehouden bij te dragen in de algemene én bijzondere faillissementskosten. Het derde alternatief is even gunstig of gunstiger dan voldoening: laat de curator het na om binnen redelijke termijn zijn rechten ex. lid 2 uit te oefenen, dan wordt lid 4 van art. 60 Fw van kracht. De retentor plaatst zich in de positie van separatist. Hij behoeft geen executoriale titel aan te vragen, daar hem het recht van parate executie toekomt. Tevens ontgaat de retentor de plicht om bij te dragen in de faillissementskosten.
Samengevat kan de retentor de volgende posities in faillissement innemen:
woensdag 9 maart 2016
Faillissement: boedelschulden en faillissementskosten
Boedelschuldeisers
De kosten die zijn gemoeid met en ontstaan na het failleren, vormen boedelschulden. Nu de failliet niet langer beschikkingsbevoegd is, kunnen ná de uitspraak van het faillissement geen verbintenissen meer worden aangegaan, tenzij de boedel door deze verbintenis is gebaat, ex. art. 24 Fw. De boedel is in dat geval aansprakelijk, wat inhoudt dat de crediteur zich in de positie van boedelschuldeiser bevindt. De boedelschuldeisers behoeven hun vorderingen niet ter verificatie in te dienen. Boedelschulden worden integraal voldaan; bij negatieve boedel (in de literatuur ook wel aangeduid als "faillissement in faillissement") worden de boedelschulden naar evenredigheid voldaan, met inachtneming van voorrechten. Blijkens het arrest-De Ranitz q.q./ Ontvanger wordt het salaris van de curator inbegrepen bij de boedelschulden.
Categorieën boedelschulden
Het in vorig bericht aangehaalde artikel 40 lid 2 Fw, bepaalt dat het loon van de werknemer van de gefailleerde, vanaf de dag van de faillietverklaring, boedelschuld vormt. Nog een wettelijke grond voor het ontstaan van boedelschulden is art. 39 Fw, aangaande te betalen huurtermijnen vanaf het moment van failleren.
Een tweede categorie ontstaat door rechtshandelingen, door de curator bevoegdelijk verricht ten behoeve van de faillissementsafwikkeling en ten gunste van de boedel.
Zijn schulden ontstaan door het handelen van de curator in strijd met de eigen verplichtingen, dan vormen zij een derde categorie boedelschulden.
Wanneer rust een verplichting nu op de curator? Vergelijk Circle Plastics (2004) en Koot Beheer/ Tideman q.q. (2013): is er schade die al vóór het faillissement is ontstaan, dus niet na opzegging van de overeenkomst door de curator? Het enkele verrichten van een rechtshandeling door de curator ("toedoen") levert nog geen boedelschuld op.
Algemene en bijzondere faillissementskosten
Zie Mentink q.q./ Pierson voor het onderscheid tussen bijzondere en algemene faillissementskosten. De bijzondere faillissementskosten worden in mindering gebracht op de opbrengst van één bestanddeel uit de boedel- bijvoorbeeld een zaak. Heeft een persoon een bijzonder voorrecht op de zaak, dan kan de bevoorrechte zich met voorrang op de netto-opbrengst verhalen (de nadruk ligt op "met voorrang verhalen", omdat de bevoorrechte niet het recht van parate executie toekomt).
Onder de algemene faillissementskosten vallen alle kosten die niet samenhangen met het realiseren van één vermogensbestanddeel uit de boedel. De aanwezigheid van schuldeisers met bijzondere voorrechten of voorrang, vraagt om een andere verdeling van de algemene faillissementskosten. De omslag van de algemene faillissementskosten, ex. art. 182 Fw, levert de volgende formule op:
De berekening is nog niet compleet. Welke hoogte heeft de vordering van de bijzonder bevoorrechte? Neem aan dat meneer S. een vordering van 1.950 Euro op de zaak te gelde wil maken. Het verschil van 75 Euro, levert een concurrente vordering op.
De kosten die zijn gemoeid met en ontstaan na het failleren, vormen boedelschulden. Nu de failliet niet langer beschikkingsbevoegd is, kunnen ná de uitspraak van het faillissement geen verbintenissen meer worden aangegaan, tenzij de boedel door deze verbintenis is gebaat, ex. art. 24 Fw. De boedel is in dat geval aansprakelijk, wat inhoudt dat de crediteur zich in de positie van boedelschuldeiser bevindt. De boedelschuldeisers behoeven hun vorderingen niet ter verificatie in te dienen. Boedelschulden worden integraal voldaan; bij negatieve boedel (in de literatuur ook wel aangeduid als "faillissement in faillissement") worden de boedelschulden naar evenredigheid voldaan, met inachtneming van voorrechten. Blijkens het arrest-De Ranitz q.q./ Ontvanger wordt het salaris van de curator inbegrepen bij de boedelschulden.
Categorieën boedelschulden
Het in vorig bericht aangehaalde artikel 40 lid 2 Fw, bepaalt dat het loon van de werknemer van de gefailleerde, vanaf de dag van de faillietverklaring, boedelschuld vormt. Nog een wettelijke grond voor het ontstaan van boedelschulden is art. 39 Fw, aangaande te betalen huurtermijnen vanaf het moment van failleren.
Een tweede categorie ontstaat door rechtshandelingen, door de curator bevoegdelijk verricht ten behoeve van de faillissementsafwikkeling en ten gunste van de boedel.
Zijn schulden ontstaan door het handelen van de curator in strijd met de eigen verplichtingen, dan vormen zij een derde categorie boedelschulden.
Wanneer rust een verplichting nu op de curator? Vergelijk Circle Plastics (2004) en Koot Beheer/ Tideman q.q. (2013): is er schade die al vóór het faillissement is ontstaan, dus niet na opzegging van de overeenkomst door de curator? Het enkele verrichten van een rechtshandeling door de curator ("toedoen") levert nog geen boedelschuld op.
Algemene en bijzondere faillissementskosten
Zie Mentink q.q./ Pierson voor het onderscheid tussen bijzondere en algemene faillissementskosten. De bijzondere faillissementskosten worden in mindering gebracht op de opbrengst van één bestanddeel uit de boedel- bijvoorbeeld een zaak. Heeft een persoon een bijzonder voorrecht op de zaak, dan kan de bevoorrechte zich met voorrang op de netto-opbrengst verhalen (de nadruk ligt op "met voorrang verhalen", omdat de bevoorrechte niet het recht van parate executie toekomt).
Onder de algemene faillissementskosten vallen alle kosten die niet samenhangen met het realiseren van één vermogensbestanddeel uit de boedel. De aanwezigheid van schuldeisers met bijzondere voorrechten of voorrang, vraagt om een andere verdeling van de algemene faillissementskosten. De omslag van de algemene faillissementskosten, ex. art. 182 Fw, levert de volgende formule op:
Netto-opbrengst (N) = waarde gerealiseerd vermogensbestanddeel (v) - omslag (O)
Omslag (O) = percentage omslag * algemene faillissementskosten
Percentage omslag (p) = totale waarde boedel (t)
---------------------------
waarde gerealiseerd vermogensbestanddeel (v)
Meneer S. heeft een bijzonder voorrecht t.a.v. een roerende zaak met een opbrengst van 2000 Euro. De totale waarde van de boedel bedraagt 10.000. Zijn de algemene faillissementskosten nu 2500, dan is het beeld als volgt:
t= 10.000
v= 2.000
a= 2.500
p = 10.000/ 2.000 = 5%
O= 2.500 * 0,05 = 125
N= 2.000 - 125 = 1.875
maandag 7 maart 2016
Faillissement: rangorde schuldeisers en excepties I
In beginsel geldt de paritas creditorum (art. 3:227 lid 1) voor alle schuldeisers. Zoals gewoonlijk, impliceert ook hier de zinsnede "in beginsel" het bestaan van tal van uitzonderingen. Zo kan globaal een rangorde worden aangebracht, waarbij ook weer excepties van toepassing zijn die de rangorde wijzigen, geheel afhankelijk van de schuldeisers die zich voordoen in faillissement van de debiteur.
De algemene rangorde is als volgt:
1. Separatisten. Pandhouders en hypotheekhouders hebben voorrang (geen voorrecht!) op bijzondere en algemene voorrechten en het voorrecht van de fiscus, ex. art. 3:279, zie ook art. 57 Fw. Separatisten blijven buiten de omslag in de faillissementskosten, ex. art. 182 Fw.
2. Preferent: de fiscus.
Het algemeen fiscaal voorrecht, art. 21 lid 1 IW 1990, heeft voorrang op alle voorrechten, zowel algemene als bijzondere voorrechten, uitgezonderd: art. 3:287, 288 lid 1 sub a en 284, maar let op: laatste bepaling geldt slechts indien de kosten zijn gemaakt ná dagtekening van de aanslag van de fiscus. Het verdient ook opmerking dat het retentierecht tegen de fiscus kan worden ingeroepen, zie art. 3:292.
Het bodemvoorrecht, art. 22 IW 1990. Ingevolge art. 21 lid 1 en 2 kan het bodemvoorrecht van de fiscus worden tegengeworpen aan pandrechten op bodemzaken. Per definitie kan de fiscus uitsluitend zijn recht tegenwerpen aan de vuistloos (= bezitloos) pandhouder, nu het bodemvoorrecht betrekking heeft op zaken die zich op de bodem van de debiteur bevinden en dus niet in de macht van de pandhouder zijn gebracht. Ontstaat er conflict tussen de fiscus en de separatist, dan kan de curator worden aangesproken, zie art. 57 lid 3 Fw.
3. Bijzondere voorrechten. Volg het systeem van de wet. Alle bijzondere voorrechten zijn opgenomen in de art. 3:283 tot en met 287. Ontstaat er geen vordering op de verzekeraar als in art. 3:287, dan houdt de schuldeiser wat betreft zijn vordering tot schadevergoeding, een concurrente positie. Het voorrecht uit kosten tot behoud, art. 3:284, gaat voor oudere (beperkte) rechten, oudere voorrechten en jonger vuistloos pand. Een jonger bijzonder voorrecht houdt gelijke rang, verder te bepalen aan de hand van de volgorde van de artikelen van afdeling 2.
Aanneming van werk, art. 3:285, heeft voorrang op een ouder vuistloos pandrecht. Aan een voorrecht uit aanneming van werk wordt de eis gesteld dat de schuldeiser zelf heeft deelgenomen aan de werkzaamheden ("kleine zelfstandige").
4. Algemene voorrechten. Art. 3:288 en 289. Maak het onderscheid tussen loonvorderingen die de schuldeiser vóór het failleren van de debiteur heeft en loonvorderingen die ontstaan zijn ná het failleren. Laatste categorie, ex. art. 40 Fw, levert een boedelschuld op en dient derhalve direct uit de boedel te worden voldaan, zonder verificatie.
5. Feitelijk preferenten. Voor de uitwerking van de verrekening verwijs ik naar een eerder bericht.
Als superpreferent aan te merken, is de persoon die onverschuldigd heeft betaald ná faillissement. De preferent met retentierecht verdient nadere uitleg, vanwege de excepties die voor de gehele rangorde consequenties hebben.
6. Concurrenten. Om over de achtergestelde schuldeisers nog maar te zwijgen: voor de concurrente schuldeisers resteert meestal te weinig in de boedel, om aan de vorderingen van deze categorie te kunnen voldoen. Voor de concurrenten geldt de paritas creditorum. Onder de concurrenten bevinden zich de schuldeisers die zich niet op een voorrecht of feitelijk preferente positie kunnen beroepen. Tevens wordt de restschuld die ontstaat na verkoop van pand of hypotheekgoed, bij de concurrente vorderingen ondergebracht.
Separatisten
In feite kunnen de separatisten niet worden geschaard onder de geprivilegieerden; separatisten kunnen ingevolge art. 57 Fw lid 1 bij uitstek handelen alsof er geen faillissement bestaat. Wanneer nu echter aan het onderpand of hypotheekgoed reparaties zijn verricht om teloorgang te voorkomen, kan de persoon die voor behoud van het goed kosten heeft gemaakt, op grond van art. 3:284 lid 2, zijn rechten tegenwerpen aan een pandhouder met een ouder recht. Ontstaat na het executeren van het goed waarop pand of hypotheek rust, een restschuld, dan valt deze restschuld onder de concurrente vorderingen. Maken separatisten binnen een door de curator gestelde redelijke termijn geen gebruik van hun recht om het goed te executeren of de vordering te innen, dan kan de curator overgaan tot executie of inning.
Inning of executie door curator: bevoegd of onbevoegd?
Zie de arresten Hamm qq/ ABN Amro, Verdonk qq/ ING en Mulder. Een redelijke termijn die aan de bank gelaten (niet gesteld, want de curator is niet gehouden de termijn mee te delen, zie Hamm qq) kan worden alvorens de executie over te nemen, is veertien dagen. Is de termijn geschonden, dan levert deze schending een boedelschuld op (want: in strijd met de eigen plicht handelen door de curator is één der gronden voor een boedelschuld). Voor de pand- of hypotheekhouder betekent dit een gunstige positie: de vordering kan direct uit de boedel worden voldaan.
Heeft de curator wel degelijk voldaan aan het laten van een redelijke termijn ex. art. 58 Fw en heeft de pand-/ hypotheekhouder die termijn niet benut, dan mag de curator overgaan tot verkoop. De pandhouder heeft voorrang op het geïnde, met dien verstande dat hij in dit geval bijdraagt aan de faillissementskosten. Uiteraard dragen hypotheekhouders altijd de executiekosten. Daarin wordt geen verandering gebracht door het feit dat de curator het initiatief neemt tot de verkoop.
De algemene rangorde is als volgt:
1. Separatisten. Pandhouders en hypotheekhouders hebben voorrang (geen voorrecht!) op bijzondere en algemene voorrechten en het voorrecht van de fiscus, ex. art. 3:279, zie ook art. 57 Fw. Separatisten blijven buiten de omslag in de faillissementskosten, ex. art. 182 Fw.
2. Preferent: de fiscus.
Het algemeen fiscaal voorrecht, art. 21 lid 1 IW 1990, heeft voorrang op alle voorrechten, zowel algemene als bijzondere voorrechten, uitgezonderd: art. 3:287, 288 lid 1 sub a en 284, maar let op: laatste bepaling geldt slechts indien de kosten zijn gemaakt ná dagtekening van de aanslag van de fiscus. Het verdient ook opmerking dat het retentierecht tegen de fiscus kan worden ingeroepen, zie art. 3:292.
Het bodemvoorrecht, art. 22 IW 1990. Ingevolge art. 21 lid 1 en 2 kan het bodemvoorrecht van de fiscus worden tegengeworpen aan pandrechten op bodemzaken. Per definitie kan de fiscus uitsluitend zijn recht tegenwerpen aan de vuistloos (= bezitloos) pandhouder, nu het bodemvoorrecht betrekking heeft op zaken die zich op de bodem van de debiteur bevinden en dus niet in de macht van de pandhouder zijn gebracht. Ontstaat er conflict tussen de fiscus en de separatist, dan kan de curator worden aangesproken, zie art. 57 lid 3 Fw.
3. Bijzondere voorrechten. Volg het systeem van de wet. Alle bijzondere voorrechten zijn opgenomen in de art. 3:283 tot en met 287. Ontstaat er geen vordering op de verzekeraar als in art. 3:287, dan houdt de schuldeiser wat betreft zijn vordering tot schadevergoeding, een concurrente positie. Het voorrecht uit kosten tot behoud, art. 3:284, gaat voor oudere (beperkte) rechten, oudere voorrechten en jonger vuistloos pand. Een jonger bijzonder voorrecht houdt gelijke rang, verder te bepalen aan de hand van de volgorde van de artikelen van afdeling 2.
Aanneming van werk, art. 3:285, heeft voorrang op een ouder vuistloos pandrecht. Aan een voorrecht uit aanneming van werk wordt de eis gesteld dat de schuldeiser zelf heeft deelgenomen aan de werkzaamheden ("kleine zelfstandige").
4. Algemene voorrechten. Art. 3:288 en 289. Maak het onderscheid tussen loonvorderingen die de schuldeiser vóór het failleren van de debiteur heeft en loonvorderingen die ontstaan zijn ná het failleren. Laatste categorie, ex. art. 40 Fw, levert een boedelschuld op en dient derhalve direct uit de boedel te worden voldaan, zonder verificatie.
5. Feitelijk preferenten. Voor de uitwerking van de verrekening verwijs ik naar een eerder bericht.
Als superpreferent aan te merken, is de persoon die onverschuldigd heeft betaald ná faillissement. De preferent met retentierecht verdient nadere uitleg, vanwege de excepties die voor de gehele rangorde consequenties hebben.
6. Concurrenten. Om over de achtergestelde schuldeisers nog maar te zwijgen: voor de concurrente schuldeisers resteert meestal te weinig in de boedel, om aan de vorderingen van deze categorie te kunnen voldoen. Voor de concurrenten geldt de paritas creditorum. Onder de concurrenten bevinden zich de schuldeisers die zich niet op een voorrecht of feitelijk preferente positie kunnen beroepen. Tevens wordt de restschuld die ontstaat na verkoop van pand of hypotheekgoed, bij de concurrente vorderingen ondergebracht.
Separatisten
In feite kunnen de separatisten niet worden geschaard onder de geprivilegieerden; separatisten kunnen ingevolge art. 57 Fw lid 1 bij uitstek handelen alsof er geen faillissement bestaat. Wanneer nu echter aan het onderpand of hypotheekgoed reparaties zijn verricht om teloorgang te voorkomen, kan de persoon die voor behoud van het goed kosten heeft gemaakt, op grond van art. 3:284 lid 2, zijn rechten tegenwerpen aan een pandhouder met een ouder recht. Ontstaat na het executeren van het goed waarop pand of hypotheek rust, een restschuld, dan valt deze restschuld onder de concurrente vorderingen. Maken separatisten binnen een door de curator gestelde redelijke termijn geen gebruik van hun recht om het goed te executeren of de vordering te innen, dan kan de curator overgaan tot executie of inning.
Inning of executie door curator: bevoegd of onbevoegd?
Zie de arresten Hamm qq/ ABN Amro, Verdonk qq/ ING en Mulder. Een redelijke termijn die aan de bank gelaten (niet gesteld, want de curator is niet gehouden de termijn mee te delen, zie Hamm qq) kan worden alvorens de executie over te nemen, is veertien dagen. Is de termijn geschonden, dan levert deze schending een boedelschuld op (want: in strijd met de eigen plicht handelen door de curator is één der gronden voor een boedelschuld). Voor de pand- of hypotheekhouder betekent dit een gunstige positie: de vordering kan direct uit de boedel worden voldaan.
Heeft de curator wel degelijk voldaan aan het laten van een redelijke termijn ex. art. 58 Fw en heeft de pand-/ hypotheekhouder die termijn niet benut, dan mag de curator overgaan tot verkoop. De pandhouder heeft voorrang op het geïnde, met dien verstande dat hij in dit geval bijdraagt aan de faillissementskosten. Uiteraard dragen hypotheekhouders altijd de executiekosten. Daarin wordt geen verandering gebracht door het feit dat de curator het initiatief neemt tot de verkoop.
Abonneren op:
Posts (Atom)