1. Inleiding
In maart 2020 heeft de Nederlandse Staat definitief gekozen voor een beleid van verspreiding van SARS, het virus dat tot COVID en Long COVID leidt. Bij de bespreking van de mensenrechten die zijn en nog altijd worden geschonden door de overheidsambitie "ongecontroleerde verspreiding", roep ik in herinnering dat COVID/SARS-CoV-2 géén nieuw virus is, maar een directe verwant van SARS-CoV-1.
Tussen 2003 en 2005 woedde de SARS-CoV-1-epidemie in onder meer Azië en Canada, maar dankzij adequaat indammingsbeleid is dit virus Nederland en andere landen in Europa bespaard gebleven.
Het scenario-ongecontroleerde verspreiding dat sinds 2020 vanwege economische motieven (grootschalige bezuinigingen op PPE, personal protective equipment) wordt gevoerd door de Nederlandse overheid, is evident in strijd met de internationale mensenrechtenverdragen en de grondrechten. Evenwel is er in Nederland géén mensenrechtenorganisatie te vinden die zich actief inzet om het recht op de hoogste standaard van gezondheid(szorg) en de plicht van de Staat om deze pandemie uit te roeien, werkbaar te maken. Burgers hebben weinig kans als zij een rechtszaak tegen de Staat aanspannen, omdat de rechter oordeelt dat de Nederlandse Staat een ruime discretionaire bevoegdheid heeft bij de invulling van positieve verplichtingen (garanderen van het recht op leven en bescherming van de gezondheid van burgers).
De aanloop: hoe bijna 20 jaar aan expertise voor het anticiperen op een nieuwe SARS-pandemie in één klap werd vernietigd door een gebrek aan beschermingsmiddelen
In 2004 heeft het Institute of Medicine Forum on Microbial Threats het SARS-draaiboek gepubliceerd onder
de titel "Learning from SARS: Preparing for the Next Disease Outbreak"
(link: lees het boek gratis via NCBI). Vanaf 2005 werden congressen voor de internationale gemeenschap (wetenschappers en nationale overheden) gehouden en draaiboeken gepubliceerd om toekomstige uitbraken van SARS het hoofd te bieden (Political: Governance of Global Efforts to Improve Surveillance and
Response Capabilities, Chapter 8: Recommendations, Challenges and
looking to the Future, in: "Sustaining Global Surveillance and Response
to Emerging Zoonotic Diseases", National Research Council, 2009, te lezen via NCBI).
In Nederland werd onder meer Aura Timen aangewezen om advies te geven over het bestrijden van pandemieën zoals SARS. In een publicatie in de New England Journal of Medicine van 24 januari
2020 waarschuwden Koopmans, Van Doremalen, Munster e.a. voor de uitbraak
van het coronavirus (SARS-CoV-2) (A Novel Coronavirus Emerging in China- Key Questions for Impact Assessment, NEJM 2020; 382:692-694).
In het genoemde artikel werd gewezen op de gezondheids- en economische
gevolgen van de snelle verspreiding van dit virus en strategieën om een
epidemie in te dammen:
". it is safe to assume that if this virus transmits efficiently,
its seemingly lower pathogenicity as compared with SARS, possibly
combined with super-spreader events in specific cases, could allow
large-scale spread. This possibility warrants the current aggressive response aimed at
tracing and diagnosing every infected patient and thereby breaking the
transmission chain of 2019-nCoV."
Volgens een
reconstructie uit april 2020 heeft de directeur van het RIVM toenmalig
Minister van VWS Bruins begin januari 2020 ingelicht over de uitbraak
van SARS-CoV-2, om een Outbreak Management Team samen te stellen en de
risico's te inventariseren. De ambtenaren van het Ministerie en het OMT
voorzagen ernstige tekorten in persoonlijke beschermingsmiddelen. Dat is de directe aanzet geweest tot het verspreidingsbeleid van COVID/SARS in Nederland, met alle kennis over het gevaar van dit virus tot de beschikking van het RIVM en de overheid.
Het keerpunt in de normativiteit: de specifieke risico's van het virus waren bekend én die risico's hebben zich verwezenlijkt
Toen de gegevens over het virus 2019nCoV nauwelijks door China waren gedeeld, was er een normatief element in de aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid van de nationale staten, voor zover deze de risico's van het virus redelijkerwijs konden kennen. Eenmaal na publicatie van het genoom van SARS-CoV-2 in de internationale database en na de eerste internationaal bekende gevallen (Bergamo) wisten de nationale overheden en hun gezondheidsinstituten wat de specifieke risico's van het virus inhielden. Deze risico's, trombose en multi-orgaanfalen met een zeer ernstig verloop, hebben zich verwezenlijkt. Op dit punt was niet langer sprake van normativiteit. Het scenario-groepsimmuniteit is doorgevoerd, mét de wetenschap dat dit SARS-coronavirus daadwerkelijk voor ernstige schade aan de volksgezondheid zorgt én de toegang tot de gezondheidszorg belemmert.
2. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid: het mensenrechtelijke kader
2.1 De grondwettelijke plicht van de Staat om pandemieën te bestrijden en de hoogste standaard van gezondheidszorg te bieden
De overheid heeft de grondwettelijke verplichting om de volksgezondheid
te beschermen en dient daartoe alle nodige maatregelen te treffen (art.
22 Grondwet). De overheid heeft zich tevens aan internationaal recht
verbonden door lid te worden bij het Internationaal Verdrag inzake
economische, sociale en culturele rechten (IVESCR).
Volgens het IVESCR
is de staat verplicht om epidemische ziekten te voorkomen, te behandelen
en te bestrijden (art. 12 lid 2 onder c IVESCR) en omstandigheden te
scheppen die één ieder in geval van ziekte geneeskundige bijstand en
verzorging waarborgen (art. 12 lid 2 onder d IVESCR).
Bovendien hebben staten rekening en
verantwoording af te leggen en kwetsbare groepen bij te staan in het
verkrijgen van toegang tot de hoogste standaard van gezondheidszorg (General
Comment No. 14, "The right to the highest attainable standard of health
care (Article 12 IVESCR)", Economic and Social Council E/C.12/2000/4).
2.2 Het recht op leven (art. 2 EVRM) in samenhang met art. 12 IVESCR
De tot nu toe lopende zaken bij het EHRM die betrekking
hebben op bescherming van het recht op leven, zijn in 2021 aangespannen. Het EHRM
heeft in 2021 aan diverse staten vragen voorgelegd over de invulling van deze
verdragsverplichting. Het duurt gemiddeld twee jaar of meer om een uitspraak te
krijgen in zo’n zaak. Voorlopig moet uit
de case law worden afgeleid hoe de plicht van staten op bescherming van het
recht op leven en de hoogste standaard van gezondheidszorg moet worden
uitgelegd.
Het recht op leven in de zin van art. 2 EVRM wordt in de case law (de rechtszaken bij het EHRM die door burgers zijn aangespannen) onder meer uitgewerkt als het recht op toegang tot de gezondheidszorg. In samenhang met art. 12 IVESCR betekent dit, dat van hoogontwikkelde landen mag worden verwacht dat alle middelen naar redelijkheid worden verschaft en dat de overheid een plan uitvoert om de bedreiging van de volksgezondheid te bestrijden (General Comment No. 14 bij artikel 12 IVESCR).
De leden bij het Verdrag hebben een "due diligence", wat betekent dat zij zich inspannen om de doelen van het IVESCR te bereiken. Hoewel nationale overheden een ruime "margin of appreciation" of discretionaire bevoegdheid hebben ten aanzien van de mensenrechten, mag het recht niet van betekenis worden ontdaan.
Verdragsstaten hebben de plicht om het recht op
gezondheid en toegang tot de hoogste standaard gezondheidszorg te waarborgen (punt 52 van de General Comment No. 14 bij artikel 12
IVESCR). Het Verdrag dwingt Staten ertoe om door middel van legislatie (wetten en beleid) en een nationale strategie te garanderen dat iedere burger toegang heeft tot de hoogste standaard van fysieke en mentale gezondheid (53). Staten zijn verplicht om over de concrete nationale strategie en het plan van aanpak voor het beschermen van de volksgezondheid rekening en verantwoording af te leggen en te evalueren (55). De nationale wetgeving dient te bepalen hoe de strategieën voor het beschermen van de volksgezondheid worden gemonitord, daaronder begrepen het betrekken van wetenschappers en de private sector in het bereiken van de doelstellingen van art. 12 IVESCR.
Actoren die de aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid van de Staat dienen te bewaken en effectieve remedies dienen te bieden
Verdragsstaten zijn verplicht om de rechterlijke macht actief te betrekken
in de inhoudelijke beoordeling van schendingen van het recht op leven en
gezondheid én de schending van de verplichting om rekening en verantwoording af
te leggen over het gezondheidsbelei (punt 61). De Nederlandse afdeling van de Commissie
voor de Rechten van de Mens en de Ombudsman, maar ook gezondheidsorganisaties,
dienen actie te ondernemen om het recht op gezondheid en bestrijding van epidemische ziekten te waarborgen (punt 59).
Het EHRM maakt in recente jurisprudentie duidelijk dat het primaat voor de bescherming van de volksgezondheid bij de Tweede Kamer ligt. Ik heb hierover al eens geschreven in 2021 (https://rechtenadvies.blogspot.com/2021/07/het-scenario-groepsimmuniteitongecontro.html).
Internationaal heeft “Le Mailloux v. France” veel aandacht gekregen, omdat het Parlement door het EHRM wordt opgeroepen toe te zien op het treffen van maatregelen ter bestrijding van SARS (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22covid%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22]).
