Gedwongen arbeid binnen de re-integratie

Met de verkiezingen in aantocht breng ik het onderwerp "gedwongen arbeid in de Participatiewet ("re-integratie" en "tegenprestaties") nog eens onder de aandacht. De verkiezingsthema's gaan vooral over corona, het onderwerp gedwongen arbeid is sinds de evaluatie van de Participatiewet in december 2019 helemaal naar de achtergrond geschoven. Gedwongen arbeid onder het mom van "re-integratie" kan dus in alle stilte blijven bestaan. Een klassiek voorbeeld van perspectiefloze arbeid is het geval waarin een wegbezuinigde straatveger zijn voormalige dienstbetrekking onbetaald, met 400 Euro per maand verlies op de koop toe, moest uitoefenen om zogenaamd "arbeidsritme op te doen binnen een re-integratietraject" ("Werkloze straatveger moet voor uitkering straat vegen", AD, 12 juni 2013).

Participatiewet en gedwongen arbeid: de formele basis
Uitkeringsgerechtigden kunnen op grond van de Participatiewet worden gedwongen om deel te nemen aan een participatietraject (art. 9 lid 1 onder b Participatiewet); ook kunnen additionele onbetaalde werkzaamheden worden opgelegd (art. 10a lid 1 Participatiewet). De sanctie die kan worden opgelegd, is het intrekken van de uitkering (dit wordt wel "vermindering van het recht op de uitkering genoemd", art. 18 leden 4 en 5 Participatiewet). Het re-integratietraject moet worden afgestemd op de mogelijkheden en omstandigheden van de uitkeringsgerechtigde (art. 18 lid 1 Participatiewet), om te voldoen aan het vereiste maatwerk.

Verbod op gedwongen/verplichte arbeid en de verplichting van overheidsinstanties tot het bieden van perspectief
Negatief geformuleerd is het verbod op verplichte arbeid in art. 4 lid 2 EVRM en art. 8 lid 3 onder a IVBPR. Overheden hebben daarnaast positieve verplichtingen ten aanzien van de verwezenlijking van de vrije arbeidskeuze door burgers (art. 6 leden 1 en 2 IVESCR). De overheid is verplicht tot het zorgen voor en bevorderen van een doelmatige re-integratie (art. 1 lid 4 Deel II Europees Sociaal Handvest, ESH). Het Europees Comité inzake de Sociale Rechten (ECSR) heeft in 2006 geoordeeld dat de re-integratie gericht dient te zijn op het verschaffen van betaalde arbeid op de lange termijn (Conclusions XVIII-1, p. 564). 

Onlosmakelijk verbonden met het verbod op verplichte arbeid, de negatieve verplichting van de overheid, is dus het zicht van de betrokkene op betaalde arbeid, de positieve verplichting van de overheid.

Wanneer is sprake van gedwongen arbeid?
Re-integratietrajecten kunnen strijd met het verbod van dwangarbeid (art. 4 lid 2 EVRM) faciliteren. Of sprake is van gedwongen arbeid ('forced or compulsory labor'), moet volgens de rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens worden beoordeeld op grond van de volgende criteria:
1. Aanwezigheid van fysieke of psychische dwang om aan een (arbeids)verplichting te voldoen;
2. De aard van de wettelijke en contractuele verplichting: betrokkene heeft niet uit vrije wil gekozen voor de te verrichten arbeid.

Hierbij sluit het EHRM aan bij art. 2 lid 1 van de ILO Forced Labor Convention C29, 28 juni 1930. 
Arbeidsverplichtingen zijn in strijd met het verbod van verplichte/gedwongen arbeid, indien de verplichting tegen de wil van betrokkene wordt opgelegd onder dreiging van een sanctie die de betrokkene zodanig benadeelt, dat van een vrije wil tot het accepteren van de arbeid geen sprake kan zijn. De persoonlijke omstandigheden van de uitkeringsgerechtigde in aanmerking genomen, kan de re-integratie gedwongen arbeid constitueren, indien de verplichtingen en daaraan verbonden sancties excessief of disproportioneel belastend zijn (EHRM 23 november 1983 (Van Der Mussele/Belgium, app. no. 8919/80, paragrafen 34 en 37). Deze criteria gelden ook voor de tegenprestatie. Een tegenprestatie die géén zicht op betaalde arbeid kan bieden, kan kwalificeren als gedwongen arbeid. De duur van de tegenprestatie mag slechts beperkt zijn. Convention C29 stelt de grens op maximaal 60 dagen verplichte arbeid per jaar in het kader van de "maatschappelijke" tegenprestatie.

De CRvB heeft bovendien het criterium ontwikkeld dat het ontbreken van arbeidsperspectief op zichzelf strijd met het verbod van verplichte arbeid als bedoeld in art. 4 lid 2 EVRM op kan leveren (CRvB 8 februari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BL1093, r.o. 9.4.12).

Een inhoudelijke beoordeling van "gedwongen arbeid" is nooit aan bod gekomen, omdat betrokkene in verzuim verkeerde
Nog altijd verschijnen in de media berichten als "De rechtbank heeft reeds in 2010 geoordeeld dat re-integratieverplichtingen in het kader van de Participatiewet géén dwangarbeid opleveren". Landelijke nieuwsmedia maken er een slechte gewoonte van om rechterlijke uitspraken verkeerd te interpreteren en tendentieuze headlines te presenteren over uitspraken die nooit zijn gedaan.

De CRvB heeft respectievelijk in 2008 en 2010 geoordeeld dat de bijstandsgerechtigden in verzuim verkeerden door zich niet te melden en door zonder nadere mededeling niet op te komen dagen voor afspraken (CRvB 1 december 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG6745; CRvB 8 februari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BL1093). Het is vaste lijn in de jurisprudentie over verwijtbaar verzuim door bijstandsgerechtigden: het oordeel of de re-integratieverplichtingen in strijd zijn met het verbod op dwangarbeid, kan niet inhoudelijk worden behandeld, omdat betrokkenen afspraken hebben verzuimd of hebben nagelaten om proceshandelingen (het aanvoeren van gronden voor de vordering) te verrichten. Dan is de rechter redelijkerwijs uitgesproken voordat het verbod op gedwongen arbeid kan worden beoordeeld. 

De zaak van 8 februari 2010 is illustratief: de bijstandsgerechtigde trof in deze zaak verwijtbaar verzuim, omdat deze niet voor een assessment was verschenen. Door niet te verschijnen, heeft de verweerder (de gemeente) niet kunnen beoordelen of een re-integratietraject op maat had kunnen worden ontwikkeld voor de bijstandsgerechtigde. In de zaak van 20 april 2010 heeft de bijstandsgerechtigde zichzelf gediagnosticeerd als zijnde niet in staat om te werken, zonder nadere toelichting te verschaffen. Eenzelfde situatie deed zich voor in de klassieker Talmon/Nederland: de uitkeringsgerechtigde is nimmer in het re-integratietraject verschenen, omdat het traject volgens de betrokkene op principiële bezwaren stuitte.

Hoe begrijpelijk en aannemelijk het ook is dat een wetenschapper géén baat heeft bij het niveau van re-integratietrajecten die door een gemeente worden aangeboden, er is in in feite op voorhand geen poging gedaan om aan de re-integratieplichten te voldoen. Het verbod op verplichte arbeid kon door de ECieRM dan ook niet inhoudelijk worden behandeld (ECieRM 26 februari 1997 (Talmon/Nederland), appl. no. 30300/96). In de zaak van 29 april 2010 kan betrokkene eveneens het verwijt worden gemaakt dat zij niet de nodige gegevens heeft overlegd (Rb. Amsterdam, 29 april 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM5479).

De eerste bestuursrechtelijke zaak waarin het verbod op gedwongen arbeid in de re-integratie wordt beoordeeld, laat vooralsnog op zich wachten. Rechtsvorming inzake re-integratieverplichtingen in het kader van de Participatiewet ontbreekt.

Wilsovereenstemming in de knel: een plicht om te tekenen?
De uitkeringsgerechtigde kan in een lastig parket worden gebracht door hem in sommige situaties te dwingen om een re-integratie-/werkervaringstraject te ondertekenen. Enerzijds wordt de betrokkene die een plan of overeenkomst tekent, geacht uit vrije wil te hebben getekend; anderzijds is de ondertekening tot stand gekomen door dreiging met een sanctie. Chantage met het ontzeggen van de middelen van bestaan is onverenigbaar met het tot stand komen van een werkervaringstraject op basis van wilsovereenstemming. Toch is het gevolg van de jurisprudentie van de CRvB dat de uitkeringsgerechtigde zich in sommige situaties moet laten chanteren. De CRvB heeft in 2017 geoordeeld dat de uitkeringsgerechtigde die weigerde een trajectaanbod te tekenen, verwijtbaar heeft gehandeld (CRvB 12 september 2017, JWWB 2017/274, ECLI:NL:CRVB:2017:3670).

Wat kan de betrokkene doen, wanneer een re-integratietraject in strijd is met het verbod van verplichte arbeid?
Sommige gemeenten stellen dat Plannen van Aanpak/Trajectplannen/re-integratieplannen niet vatbaar zijn voor bezwaar en beroep (art. 6:4 lid 1 resp. art. 8:1 awb), omdat het plan géén besluit zou zijn in de zin van art. 1:3 lid 1 van de Awb. Dat is niet juist. Of een trajectplan vatbaar is voor bezwaar en beroep, hangt af van de rechtsgevolgen die met het trajectplan/re-integratieplan worden geregeld. De concretisering van wettelijke verplichtingen in een re-integratieplan brengt een voor bezwaar vatbaar besluit tot stand (Rb. Amsterdam, 29 april 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM5479); de nadere concretisering van een sollicitatieplicht is op zelfstandig rechtsgevolg gericht en moet als een voor bezwaar vatbaar besluit worden aangemerkt (CRvB 2 november 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BO2800); een Plan van Aanpak dat de arbeidsverplichting concretiseert, is ook een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb (Rb. Gelderland, 24 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3896). Daarbij moet worden aangemerkt dat de dreiging met sancties maakt dat een trajectplan een op rechtsgevolg gericht besluit is, anders dan de vermelding van een feitelijke constellatie of bestaande juridische status.

Gebrek aan zicht op betaalde arbeid en gebrek aan zorgvuldige re-integratietrajecten: verzuim door de gemeente
De hiervoor genoemde ILO Forced Labor Convention C29 stelt grenzen aan de duur van re-integratietrajecten. De beperkte duur hangt nauw samen met het vereiste dat de uitkeringsgerechtigde zicht moet worden geboden op betaalde arbeid. Zou die eis niet worden gesteld, dan zouden gemeenten gratis gedwongen arbeid kunnen faciliteren door re-integratietrajecten aan elkaar te schakelen en zonder nut te verlengen. De rechter stelt hieraan paal en perk. Het bijstandverlenend orgaan dient maatwerk te leveren: een re-integratievoorziening dient het resultaat te zijn van zorgvuldige, op de persoon toegesneden afweging. Het bijstandverlenend orgaan dient de bijstandsgerechtigde duidelijk te maken waarom de voorgestelde voorziening is getroffen en welk tijdpad wordt gevolgd (CRvB 26 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ3331).

De gemeente kan geen trajectplan/re-integratieplan opleggen tot aan het moment dat de betrokkene betaalde arbeid vindt (CRvB 22 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4841). Ook de enkele motivering, dat een re-integratietraject de kortste weg naar werk oplevert, levert een tekortkoming aan de zijde van het bijstandverlenend orgaan op (CRvB 11 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1368). De gemeente die niet conform de plicht tot het leveren van een zorgvuldig afgewogen, op de persoon toegesneden re-integratie handelt, is niet gerechtigd om een sanctie op te leggen aan de uitkeringsgerechtigde en zal opgelegde sancties terug dienen te draaien.

Krijgen de juiste doelgroepen wel de juiste vaccins? Over vaccinatieverdringing

Op 6 januari 2021 (Waarschuwing: de illusie "Vaccinatie beschermt anderen" is de nieuwste misser die voor fiasco's zal zorgen) en 10 februari 2021 (Toewijzing van de juiste vaccins aan specifieke doelgroepen. Over de noodzaak van prioritering bij het uitvoeren van het vaccinatieprogramma), berichtte ik over het "equitable distribution" en het daarmee samenhangende begrip van prioritering van bepaalde doelgroepen in het vaccinatieschema.

"Equitable distribution", te vertalen als "gelijkwaardige verdeling", houdt in dat de Staat bij de uitvoering van het vaccinatieschema, rekening houdt met de belangen van kwetsbare doelgroepen. Prioritering betekent dat bepaalde doelgroepen moeten worden vooropgesteld bij de verdeling van schaarse middelen. De internationale organisaties WHO, SAGE, COVAX en the Council on Bioethics hebben principes opgesteld voor de prioritering van doelgroepen in het COVID-vaccinatieprogramma. De Nederlandse Gezondheidsraad heeft, na een verzoek daartoe te hebben ontvangen van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, een prioriteringsadvies uitgebracht dat overeenkomstig de principes van voornoemde internationale organen is. Prioritering van hoog-risicogroepen en ouderen dient de volgende doelen:

1. De reguliere gezondheidszorg en IC-zorg ontlasten;
2. Preventie van DALY (disability adjusted life years). 

Equitable distribution brengt daarnaast mee dat de meest geschikt bevonden vaccins aan de daarvoor bestemde doelgroepen moeten worden toegediend. Het is niet de bedoeling om mensen lukraak volgens een tijdschema te vaccineren, ongeacht leeftijd of medische toestand, maar om het geschikte vaccin te reserveren voor specifieke groepen.

Zoals het er sinds november 2020 uitziet, is het grote risico dat het medisch niet te verantwoorden credo "Wie het eerst komt, die het eerst maalt" de uitvoering van het vaccinatieprogramma beheerst. Het is letterlijk zo gezegd: "Men moet het vaccin accepteren dat op de uitnodiging staat".
Deze politieke beslissing is vanuit medisch perspectief niet uit te leggen. Niet ieder vaccin is geschikt of voldoende effectief voor specifieke doelgroepen. Er beslist géén medicus over de uitvoering van het vaccinatieprogramma, maar een Minister die onder verwijzing naar logistieke argumenten afwijkt van het advies van de Gezondheidsraad. 

Vaccinatieverdringing
Recentelijk is duidelijk geworden dat grote zorgorganisaties welbewust en in strijd met het vaccinatieschema, voorrang hebben verschaft aan stafleden, oud-vrijwilligers, ICT'ers, personeelsleden die thuiswerken en andere personeelsleden die niet in contact staan met patiënten/bewoners/cliënten ("Zorgorganisaties vaccineerden iedereen tegen de regels in: van administratief medewerker tot kok", RTL Nieuws, 14 februari 2021).

Wie is juridisch verantwoordelijk, wanneer organisaties in strijd met het vaccinatieprogramma vaccins reserveren voor personen voor wie deze vaccins niet bestemd zijn? De Minister van VWS heeft op grond van art. 6b lid 2 van de Wet publieke gezondheid (Wpg) de regie op de uitvoering, registratie en bewaking van het vaccinatieprogramma. De vaccins blijven eigendom van het RIVM tot aan het moment dat het vaccin in de arm zit (art. 6b lid 4 Wpg). Als een zorgorganisatie aangeeft zich niets van het vaccinatieprogramma aan te trekken, dient de Minister via het RIVM in te grijpen. Wat als ook de Minister van VWS de regie weigert te nemen? De Tweede Kamer is de aangewezen instantie om de minister ter verantwoording te roepen.

De zeer recente "ophef" in de Tweede Kamer over de avondklokzaak leidt de aandacht van de vaccinatieverdringing door zorgorganisaties af. De avondklok is gebaseerd op een wet die daar niet voor bestemd was, maar met een eenvoudige wijziging van anderhalve pagina is aan de formaliteit voldaan. De Tweede Kamer heeft er drie maanden de tijd voor gehad om het kabinet ter verantwoording te roepen over de gemankeerde formele rechtsbasis van de maatregel, maar ziet uitgerekend voor de verkiezingen de noodzaak om het kabinet terug te roepen van het reces. De Kamer zal, volgens de regels van het politieke spel, na de nodige verontwaardigde uitingen, goedkeuring verlenen aan de reparatiewet. Vaccinatieverdringing heeft geen prioriteit. Dat mensen het juiste vaccin ontvangen, heeft in het geheel geen prioriteit voor politici. Als er iets prangend is, zoals deze medische kwestie, dan is er altijd wel een politieke affaire die de prangende kwestie naar de achtergrond laat verdwijnen. 

Update 23 februari 2021: Corporate Governancecode Zorg: een inefficiënte remedie voor vaccinatieverdringing
Op 23 februari 2021 gaat de Minister van Volksgezondheid in de commissiebrief 2021Z003263 in op vaccinatieverdringing door zorginstellingen. De Minister maakt géén gebruik van zijn bevoegdheid om direct de controle over het vaccinatieprogramma uit te oefenen (art. 6b Wet publieke gezondheid), maar verzoekt bestuurders van zorgorganisaties, ActiZ, Zorgthuisnl en VGN "om hun ruime uitnodigingsbeleid aan te passen". Er wordt appel gedaan op de maatschappelijke betamelijkheid van bestuurders en zorginstellingen.

De Corporate Governance Code voor de Zorg (Governancecode Zorg 2017) schrijft voor dat "Elke vorm van persoonlijke bevoordeling wordt vermeden" (Principe 2.6.1) en dat zorgorganisaties zich bewust dienen te zijn van "hun maatschappelijke positie, die om sensitiviteit vraagt voor publieke waarden als rechtvaardigheid, rechtmatigheid en rechtszekerheid" (Principes 2.1 en 6.2). De controle op de naleving van de Corporate Governance Code voor de Zorg gebeurt via intern toezicht óf via de Zorgscheidsrechter (Scheidsgerecht Gezondheidszorg).

Wat betekent dit concreet voor gedupeerden die door het handelen van zorgorganisaties te maken hebben met vaccinatieverdringing?
Optie 1. Het interne toezichtsorgaan kan besluiten dat het bestuur niet heeft voldaan aan de Governancecode Zorg. In dat geval wordt er een monitor/evaluatierapport gepubliceerd waaruit blijkt dat het bestuur niet conform de maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld;
Optie 2. Gedupeerden kunnen een toetsingverzoek indienen bij de Scheidsrechter. De procedure bestaat uit een verzoekschrift, hoor en wederhoor, waarop de Zorgscheidsrechter kan besluiten om een aanwijzing te geven.

In beide gevallen is duidelijk dat de Governancecode géén remedie biedt. Corporate Governance is een "soft law"-instrument: aan de betamelijkheidsprincipes die in de Code zijn neergelegd, kunnen de gedupeerden geen rechtsbescherming ontlenen. De Zorgscheidsrechter is voor gedupeerden bovendien géén efficiënte remedie: bij vaccinatieverdringing dringt de tijd. Tegen de tijd dat de Scheidsrechter zich over een melding buigt, zit de spuit al in de arm van een persoon voor wie het vaccin niet gereserveerd was.

Identificatie van leemten in de politieke en publieke respons op de SARS-CoV-2-pandemie

Ik had geen glazen bol nodig om te voorspellen op welke fronten het in de aanpak van de SARS-CoV-2-pandemie (toen nog epidemie, op 1 maart 2020) mis zou gaan. Anticiperen is logisch denken en een geïnformeerde schatting maken waar de risico's liggen voor het ontstaan van een crisis.

Het is absoluut geen kwestie van "Achteraf is het makkelijk praten", want de internationale gemeenschap weet al 20 jaar wat er kan gebeuren als landen een SARS-coronavirus niet op tijd indammen. Tussen 2003 en 2005 heeft Nederland het "geluk" gehad dat Azië en Canada het eerste SARS-coronavirus tijdig hebben teruggedrongen. Had het virus toentertijd Nederland bereikt, dan hadden we hier vanaf 2003 "stop-and-go"-lockdowns gehad en een bevolking met orgaanschade. Want Nederland stelt zich in de regel afhankelijk van het beleid van andere landen. 

Op meerdere fronten zijn er leemten in de aanpak van de pandemie, die ik hierna zal identificeren. Het gaat om leemten op het gebied van toezicht op de politieke besluitvorming, botsende belangen en ernstige misvattingen die de publieke opinie averechts hebben beïnvloed.

1. Niet anticiperen, terwijl SARS-CoV-2 een bekend virus met bekende gevolgen is
Het is geliefde retoriek: "Dit is een heel nieuw virus, waar we nog niet zoveel over weten". Dat is echt niet waar, want SARS-CoV-2 is voorafgegaan door SARS-CoV-1, het coronavirus dat tussen 2003 en 2005 over een groot deel van de wereld woedde. Van die epidemie is bekend dat het virus op lange termijn orgaanschade en beperkingen in het functioneren kan geven. Het virus heeft het predicaat "SARS" gekregen, een term die duidt op de ernst van het virus ("Severe"). Als een SARS-coronavirus uitbreekt, is het zaak om zo snel mogelijk in te dammen.

Een overheid kan zich niet achter de voorgewende "onbekendheid" van het virus verschuilen. In de eerste plaats omdat het zichzelf formeel heeft opgelegd om pandemieën uit te roeien, in de tweede plaats omdat de globale gemeenschap zich heeft voorbereid op de dreiging van toekomstige SARS-coronavirussen. Er is zelfs een internationaal draaiboek ontwikkeld naar aanleiding van de wereldwijde SARS-congressen. In 2004 heeft het Institute of Medicine Forum on Microbial Threats het SARS-draaiboek gepubliceerd onder de titel "Learning from SARS: Preparing for the Next Disease Outbreak" (link: lees het boek gratis via NCBI).

In het SARS-draaiboek ter bestrijding van toekomstige coronapandemieën zijn alle politieke en economische obstakels geïdentificeerd. Politiek-economische belangen zijn de grootste problemen bij de aanpak van pandemieën (Political: Governance of Global Efforts to Improve Surveillance and Response Capabilities, Chapter 8: Recommendations, Challenges and looking to the Future, in: "Sustaining Global Surveillance and Response to Emerging Zoonotic Diseases", National Research Council, 2009, te lezen via NCBI). Met het oog op die obstakels bood het draaiboek handvatten ter bestrijding van een nieuwe SARS-coronavirusuitbraak, die in 2020 in de wind zijn geslagen.

2. Strategie: containment direct overboord gegooid omwille van het scenario "groepsimmuniteit"
In een publicatie in de New England Journal of Medicine van 24 januari 2020 waarschuwden Koopmans, Van Doremalen, Munster e.a. voor de uitbraak van het coronavirus (SARS-CoV-2) (A Novel Coronavirus Emerging in China- Key Questions for Impact Assessment, NEJM 2020; 382:692-694). In het genoemde artikel werd gewezen op de gezondheids- en economische gevolgen van de snelle verspreiding van dit virus en strategieën om een epidemie in te dammen:

".  it is safe to assume that if this virus transmits efficiently, its seemingly lower pathogenicity as compared with SARS, possibly combined with super-spreader events in specific cases, could allow large-scale spread. This possibility warrants the current aggressive response aimed at tracing and diagnosing every infected patient and thereby breaking the transmission chain of 2019-nCoV."

Volgens een reconstructie uit april 2020 heeft de directeur van het RIVM toenmalig Minister van VWS Bruins begin januari 2020 ingelicht over de uitbraak van SARS-CoV-2, om een Outbreak Management Team samen te stellen en de risico's te inventariseren. De ambtenaren van het Ministerie en het OMT voorzien ernstige tekorten in persoonlijke beschermingsmiddelen. 

Casus met presymptomatische besmettingen tijdens internationale reizen worden genegeerd. In de eerste week van de besmettingen die in Nederland zijn gemeld, is indamming definitief opgegeven. De scenario's die woensdag 18 maart 2020 door het RIVM worden gepresenteerd om de afwijzing van indamming van het virus te onderbouwen, worden zeer eenzijdig geschetst. In de presentatie wordt indamming/containment gelijkgesteld met een strikte lockdown, die in een onjuiste grafiek wordt voorgesteld als "het afsluiten van de gemeenschap, waarbij SARS-CoV-2 zal herleven als de restricties worden opgeheven".  Het horrorscenario dat door de overheid en het RIVM wordt geschetst, is dat het virus keihard om zich heen zou grijpen bij het opheffen van maatregelen om het virus in te dammen.

In plaats van voor een tussenvorm te gaan, is gekozen voor het bizarre scenario "groepsimmuniteit". Ook in maart 2020 is duidelijk dat groepsimmuniteit in het geval van een gevaarlijk SARS-coronavirus een onmogelijk concept is. Het concept groepsimmuniteit gaat geheel in tegen het medisch-wetenschappelijke principe van gecontroleerde opbouw van groepsimmuniteit: de bevolking wordt 'at random' onderdeel van de proef, zonder dat een hypothese is gesteld. Zonder zorgvuldig ontwikkeld medisch beleid komt de lijn neer op 'we zien wel hoe de bevolking de ziekte doorstaat'. In 2021 is dit scenario nog altijd niet opgegeven.

Het afschuiven van de verantwoordelijkheid van de overheid om pandemieën uit te roeien, gebeurde al vroeg in de pandemie. Al vóór de bekendmaking van het eerste geval in Nederland werd de verantwoordelijkheid bij de burger gelegd. Onder het mom van 'gebruik je gezonde verstand' is het aan de inwoners van ons land overgelaten of zij zelfstandig over zouden gaan tot isolatie en sociale distantiëring om het risico op verspreiding van het virus te verkleinen. Het is duidelijk dat de macht en middelen bij de overheid liggen en níet bij de burger. De overheid kan en moet regels stellen om rampen te bestrijden, de overheid heeft de macht om de allocatie van "schaarse middelen" te bepalen en de overheid bepaalt hoe belastingmiddelen worden besteed om virussen uit te bannen en de economie op langere termijn daarmee veilig te stellen. Met andere woorden: het is een valse dichotomie om indamming van het virus en economie als twee botsende uitersten voor te stellen.

3. Publieke opinie gemanipuleerd door misinformatie (de teneur "coronamoeheid/'terug naar normaal'/afschaffen van noodzakelijke maatregelen" past perfect bij het scenario groepsimmuniteit)
Om het scenario "groepsimmuniteit" er bij de bevolking in te gieten, zijn verkeerde voorstellingen gebruikt en valse volkswijsheden gevoed. Deze strategie hangt samen met het tekort aan beschermende middelen (cruciaal: het tekort aan mondneusmaskers van minimaal de categorie FFP2 voor de medische sector). Inadequate maatregelen en losse flodders op basis van onderbuikgevoelens hebben de publieke mentaliteit van "coronamoeheid" al vroeg in deze crisis gestimuleerd. De aandacht wordt steevast effectief afgeleid van de verantwoordelijken naar conflicten onder de bevolking.

In maart 2020, nog ver voordat de eerste maatregelen werden ingevoerd, waren er al geluiden over "Ik ben die corona nu al helemaal zat, wat een ophef om niets" te horen. Terwijl een deel van de bevolking zichzelf heeft wijsgemaakt dat Nederland strenge maatregelen had getroffen, bleven vakanties mogelijk, zaten de treinen en bussen vol met dagjesmensen, werden "coronavakanties" aan zee gevierd, stroomden de woonboulevards vol en was in het overige winkelstraten overbevolkt.

De volksmond had, zonder enige kennis over SARS-CoV-2 op te (willen) doen, gefabuleerd dat er risicogroepen bestaan voor SARS en dat zij zich maar af moeten zonderen, zodat het "normale leven" door kon gaan. Mensen die onder ernstige COVID leden, zouden toch al iets onder de leden hebben, overgewicht hebben, toch al oud zijn, chronisch ziek zijn, kortom: het "slachtoffer" kreeg de schuld. Als het COVID-slachtoffer ernstig ziek was, dan zal het wel aan zijn eigen gesteldheid hebben gelegen. Het is een vreemde vorm van wensdenken: als het slachtoffer "iets" had wat hem in die ongelukkige positie bracht, zouden "normale" mensen niet zo ziek worden van dit virus. Het "wij-zij"-denken is zo algemeen gebleken in Nederland, dat er geen discussie voorbijgaat zonder het slachtoffer de schuld te geven.

Het presenteren van het scenario "Groepsimmuniteit" als "Ouderen beschermen en de ic-capaciteit veiligstellen", inclusief onjuiste grafieken, heeft het tegen elkaar opzetten van bevolkingsgroepen effectief gestimuleerd. Het volksgeloof is dat vooral ouderen risico lopen op een ernstig verloop van SARS en dat anderen géén maatregelen nodig hebben om zich te beschermen. "Je doet het voor een ander" is een evident foute en onjuiste benadering, omdat adequate maatregelen zijn bedoeld om de verspreiding van SARS-CoV-2 tegen te gaan.

Een markeerpunt in deze crisis is het niet willen erkennen van aërogene transmissie en de maatregelen die vereist zijn om aërogene transmissie aan banden te leggen. Omdat de voorraad mondneusmaskers in februari 2020 al vergeven was, is door het RIVM de aanname/het onderbuikgevoel verspreid dat "mondneusmaskers niet helpen, maar vooral schijnveiligheid bieden". Het mondkapje werd het nieuwste middel in de strijd der ontkenning. Mensen die een gevoel van controle wilden hebben, hebben zichzelf gesterkt met de niet-onderbouwde, in strijd met de wetenschap zijnde aannames van het RIVM om de strijd aan te binden met de "muilkorf". Gewapend met neponderzoeken en foto's van impetigo werd gefabuleerd dat het mondkapje niet werkte, het immuunsysteem zou ondermijnen en huidziekten zou veroorzaken.

Een dieetverkoopster die zich voorstelt als "voormalig wetenschapper", heeft zelfs een platform gekregen om het lezerspubliek haar drogredenen wijs te maken. Het daadwerkelijke doel van argumenten als "mondkapjes verslechteren het immuunsysteem", "je wordt ziek door jezelf te besmetten" en "de enorme psychische druk van een mondkapje zorgt voor ziekte" staat helemaal onderaan de opiniestukken en onder haar functieaanduiding: ze wil als leefstijlcoach haar "holistische dieet" van kruidenthee, paddenstoelen en boswandelingen aan de man slijten. Om het nog erger te maken, heeft een psychologe van het EMC die denkt dat COVID-1 t/m -18 bestaat (!), stellig beweerd dat "allang bekend is wat werkt tegen COVID: een normale levensstijl".

Een belangrijke vorm van misinformatie is het gebruik van niet-valide, niet voor publicatie vatbare en niet-gereviewde preprints van de MedRxiv-server. Het illustratieve voorbeeld van een verkeerde voorstelling van zowel het "bewijs" als een verkeerde voorstelling van de onderzoeksresultaten, is het gebruik van de "Diamond Princess"-preprint door het RIVM. Het RIVM gebruikt deze preprint, die nog altijd niet voor publicatie vatbaar is, als "bewijs" om zogenaamd te onderbouwen dat ventilatie geen rol van betekenis speelt in de verspreiding van het virus.

Mensen kunnen via de voetnoot eenvoudig controleren en verifiëren dat de conclusies die het RIVM op grond van deze preprint trekt, niet stroken met de conclusies uit de preprint.
De preprint stelt: "het ventilatiesysteem stond in sommige ruimten tot wel 100% op outdoor air supply, dit verklaart de waarschijnlijke afwezigheid van kruisbesmetting via de langere aërogene route". Het RIVM concludeert het tegenovergestelde, dat "De ventilatie geen rol van betekenis heeft gespeeld in de besmettingen die hebben plaatsgevonden op de Diamond Princess" (zie: De zinloze strijd over de transmissieroutes van het coronavirus, 28 juni 2020).

Iets vergelijkbaars is de aanname dat kinderen géén rol van betekenis zouden spelen in de verspreiding, omdat ze minder ziek worden van COVID. In de basis kan zo'n aanname niet als onderbouwing worden gebruikt: virulentie en infectiviteit zijn twee verschillende verschijnselen. Ook als een kind minder ziek wordt van COVID, kan het bijdragen aan verspreiding van het virus. Op dit moment moet het onderzoek naar de verspreiding van het virus in het onderwijs zelfs nog worden gedaan, terwijl de suggestie wordt gewekt dat onderzoek reeds heeft uitgewezen "dat kinderen het virus niet verspreiden" (zie: "Corona en het recht op veilig onderwijs", 26 september 2020; "Kinderen en verspreiding van het coronavirus", 3 februari 2020). 

4. Inadequate maatregelen
De uitvaardiging van inadequate maatregelen heeft het publieke gevoel gesterkt dat er niets gedaan kan worden tegen verspreiding van het virus. Doe consequent het verkeerde, dan blijkt al die inspanning voor niets te zijn geweest en worden mensen het beu om "geen perspectief te hebben, ondanks dat we ons aan ál die maatregelen hebben gehouden". Dat past goed bij het scenario "groepsimmuniteit". 

De "1,5 meter afstand"-regel is al sinds 1946 achterhaald. Duguid publiceerde in de jaren 1940 zijn nog altijd betekenisvolle theorie, dat aërosolen over een grote afstand kunnen worden verplaatst en zich kunnen opstapelen in gesloten ruimten. De 1,5 meter-regel is helaas zo hardnekkig dat alle grote publieke instellingen, universiteiten en zelfs academische ziekenhuizen deze regel als "maatregel tegen de verspreiding van corona" hebben aangenomen. Het is minstens 80 jaar evident dat zo'n regel niet werkt tegen de verspreiding van virussen en al zeker niet tegen dit SARS-coronavirus, dat urenlang stabiel blijft in aërogene vorm. Mensen kunnen zich perfect aan de 1,5 meter afstand houden, het virus trekt zich daar niets van aan.

Spatschermen/intubatieschermen zijn ook evident nutteloos in de aanpak van aërogene verspreiding van het virus. Spatschermen zijn een aanvullend middel om mensen te beschermen tegen spat-/directe druppelinfectie, maar kunnen géén mondneusmaskers en geschikte ventilatietechnieken vervangen. etzelfde geldt voor "handen wassen". De overdreven aandacht voor verspreiding via fomieten (vaste deeltjes op oppervlakken) draagt niet bij aan effectieve bestrijding van het coronavirus. Beschamend is dan ook de wereldwijd bekende foto van ellebogenschuddende ministers en de premier. De suggestie is datt het virus kan worden afgedaan met een lolletje en dat handcontact vermijden volstaat, terwijl vanaf begin 2020 bekend is dat het virus zich via de lucht verspreidt.

Niet onderkennen dat het virus in de incubatietijd en via de aërogene route wordt verspreid en (daarmee samenhangend) niet erkennen dat verspreiding van het virus plaatsvindt vóórdat er klachten optreden
Incubatietijd, presymptomatische en tertiaire transmissie worden door een groot deel van de bevolking niet begrepen en de overheid laat na om op deze punten in te grijpen. Tot op de dag van vandaag wordt aërogene transmissie, de voornaamste verspreidingsroute van dit virus, niet erkend. Het is hierom dat het zo slecht gaat met de aanpak van de pandemie. Mensen mogen met een beperkt aantal mensen binnen afspreken, terwijl ook een beperkt aantal mensen voor besmetting van derden (tertiaire transmissie) zorgt. Het virus wordt presymptomatisch verspreid en de incubatietijd is lang (tot 10 dagen). Presymptomatische verspreiding van SARS-CoV-2 houdt in dat mensen via ademhalen en praten het virus overbrengen, zonder dat zij op dat moment klachten hebben die passen bij COVID. Als mensen een vaste zitplaats hebben, mogen zij volgens de richtlijnen van het RIVM hun mondneusmasker afdoen. Het virus heeft daarmee de ideale omstandigheid: zonder masker verspreidt het zich over een lengte van wel 8 meter en virale deeltjes stapelen zich op in een gesloten ruimte. Een masker moeten dragen tijdens het lopen en hem daarna weer af mogen doen slaat nergens op en is ook niet op enig onderzoek gebaseerd.

5. Leemten in juridisch toezicht op de naleving van positieve verplichtingen en de status van adviesorganen
De overheid heeft op grond van de Grondwet en internationale verdragen, positieve verplichtingen om de volksgezondheid en het familieleven te beschermen én om epidemieën te bestrijden. Positieve verplichtingen houden in, dat de overheid zich in dient te spannen om deze pandemie uit te roeien. Door lid te worden bij internationale verdragen, heeft de overheid zich formeelrechtelijk gebonden aan deze verplichtingen. Evenwel zijn er leemten in het toezicht op de naleving van deze verplichtingen.

Door een verkeerde uitleg van de uitspraken in de SyRI-zaak en de Urgenda-zaak, is het beeld ontstaan dat een rechter de overheid kan verplichten om maatregelen te treffen. In de SyRI-zaak, noch in de Urgenda-zaak, heeft de rechter geoordeeld dat de staat bepaalde maatregelen dient te treffen. Het is een stelregel dat de rechter in zaken die tegen de overheid zijn aangespannen, dat "de overheid een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt" en "dat de rechter zich niet in de wetenschappelijke discussie mengt bij de beoordeling van het uitgevaardigde beleid". 

Als burgers en belangenorganen de rechter voorleggen dat de staat inadequate maatregelen heeft getroffen, zal de rechter naar de beleidsregels en adviezen van het RIVM verwijzen, alsof het RIVM zich op wetenschappelijk onderzoek baseert. Dat is problematisch: het RIVM baseert de richtlijnen nog altijd op niet-gevalideerde preprints, die niet mógen worden gebruikt als "bewijs" ter onderbouwing van een richtlijn of beleidsregel. Iedereen kan de "bewijsvoering" van het RIVM beoordelen door de voetnoten en referenties bij de richtlijnen en beleidsadviezen te verifiëren; de rechter zou dit ook eenvoudig kunnen controleren.

Dat de rechter zich in de regel "niet in de wetenschappelijke strijd" wenst te mengen is vanuit het oogpunt van procesrechtelijke efficiëntie begrijpelijk, maar als het over kwesties op het gebied van gezondheidsrecht gaat, zou de rechter minstens publicaties van PubMed moeten raadplegen om op de hoogte te zijn van de materie waarover een oordeel moet worden geveld. Als een vorderende partij met wetenschappelijk onderbouwde standpunten komt, zou niet naar het RIVM moeten worden verwezen om de inhoudelijke beoordeling bij voorbaat af te slaan. Of beter: de rechter doet er goed aan om de voetnoten van de beleidsregels van het RIVM op validiteit te controleren. Bij "MedRxiv" moet de alarmbel afgaan dat het om een preprint gaat die men in de wetenschap niet als bewijs mag gebruiken.

Hoe kan de burger het voor elkaar krijgen dat de positieve verplichtingen door de overheid worden nagekomen? De rechter dwingt de Staat niet tot het uitvaardigen van beleid/wetgeving. Het aanspannen van een zaak tegen de Staat wordt internationaal niet als een zinloze aangelegenheid gezien, ondanks dat de kans klein is dat de rechter de Staat dwingt om beleid te treffen. Het op de publieke agenda weten te krijgen van een onderwerp is kan de gewenste uitkomst zijn van rechtszaken tegen de Staat, zelfs als deze verloren worden door de burger. Evenwel is de leemte daarmee niet opgelost: als de overheid nalaat beleid te treffen, is er vrijwel geen mogelijkheid voor de burger om de gevolgen voor zijn situatie langs juridische weg op te lossen. De positie van de burger zou beter zijn beschermd als Nederland over een sociale rechtbank en een gezondheidsrechter (anders dan een tuchtcommissie) zou beschikken.

Als een minister beleidsbeslissingen neemt die in strijd zijn met de adviezen van een adviesorgaan, dan heeft het adviesorgaan niet de middelen om in te grijpen en het proces bij te sturen. De juridische status van adviesorganen is beperkt tot "het naar voren brengen van visies en standpunten en het uitbrengen van advies". Het primaat ligt bij de Tweede Kamer. Die kan de minister ter verantwoording roepen en zélf initiatieven indienen.

6. Politieke beslissingen nemen en daarna naar de beslissing toe redeneren
Niet het minst bezwaarlijke punt: politieke overwegingen en maatregelen worden ingekleurd met "bewijs". Er wordt dus achteraf naar een genomen beslissing toe beredeneerd: het besluit staat al vast, maar er moet nog een onderbouwing worden aangevoerd, alsof het om een "evidence-based" beslissing gaat. Twee prominente politiek ingegeven overwegingen illustreren dit: de overweging dat kinderen niet of nauwelijks bijdragen aan de verspreiding van het virus en de overweging dat ventilatie geen rol van betekenis speelt.

In het eerste geval was er in het geheel géén bewijs en dienden aannames/onderbuikgevoelens ter onderbouwing van het reeds genomen besluit dat de scholen open moesten, in het tweede geval werd de klassiek geworden, nog altijd niet-gevalideerde en niet-gereviewde preprint "Diamond Princess" selectief verknipt om de valse conclusie te trekken dat de ventilatie niet voor verspreiding had gezorgd. Hier is niet alleen sprake van "achteraf naar de beslissing toe redeneren", de onderbouwing is ook niet geldig.

In de wetenschap kan een dergelijke argumentatielijn niet door de beugel: eerst het antwoord op een onderzoeksvraag geven om daarna het bewijs erbij te slepen, zou in strijd zijn met de wetenschappelijke methodologie. Waarom het dan wel kan als het om onder meer de LCI-richtlijnen en adviezen van het RIVM gaat? Omdat de maatregelen door politieke besluitvorming zijn ingegeven. 

Toewijzing van de juiste vaccins aan specifieke doelgroepen (equitable distribution). Over de noodzaak van prioritering bij het uitvoeren van het vaccinatieprogramma

Sinds november 2020 heb ik landelijke dagbladen over een aantal belangrijke implicaties van het vaccinatieprogramma bericht. Het publieke debat gaat ten onrechte vooral over "vaccinatievoordringers", "het stimuleren van vaccinatiebereidheid", of "de overheid doet het uitstekend met het huidige vaccinatieprogramma", zonder dat er voor deze uiterst subjectieve onderwerpen en stellingen een onderbouwing wordt gegeven.

Want er is een prangender onderwerp dat direct raakt aan de effectiviteit van het nationale vaccinatieprogramma: dat is de noodzaak om doelgroepen te prioriteren bij het geven van vaccins. Anders dan tv-programma's en kranten suggereren, gaat het niet om een kwestie van "Ik wil zelf kiezen welk vaccin ik neem!". Het is geen "iene-miene-mutte" of luxekwestie, maar het gaat hier om de beoogde werking van specifieke vaccins die maken dat sommige vaccins beter geschikt zijn voor een bepaalde doelgroep dan andere vaccins.

Equitable distribution, of prioritering van doelgroepen op grond van te verwachten effectiviteit
Internationaal staat het fenomeen bekend als "equitable distribution" van vaccins. In het Nederlands zou dit wordt vertaald als "rechtvaardige verdeling van vaccins", maar nog meer dan op rechtvaardigheid of gelijkwaardigheid, is de prioritering van vaccins gebaseerd op de te verwachten effectiviteit voor een bepaalde doelgroep. "Je hebt maar te accepteren wat er op het moment van de uitnodiging op het programma staat" is absoluut niet verenigbaar met het principe van de te verwachten effectiviteit, maar dat is wel waar het in Nederland op uit zal draaien met het programma dat door de Minister van Volksgezondheid is uitgeschreven.

De wereldgezondheidsorganisatie WHO, de werkgroep SAGE en het COVAX-programma hebben de prioritering van doelgroepen als principes opgesteld. In lijn met de principes van deze organisaties, dienen chronisch zieken, "kwetsbare groepen" en ouderen prioriteit te krijgen bij de toediening van vaccins. Een eensluidend advies is uitgevaardigd door de Nederlandse Gezondheidsraad. De Minister heeft op 18 december 2020 een adviesaanvraag bij de Gezondheidsraad ingediend (kenmerk 1799335-215964-PDC19) is vervolgens van dit advies afgeweken, waardoor het voor "hoogrisicogroepen" nu onduidelijk is wanneer zij aan de beurt zijn voor het ontvangen van een vaccin en welk vaccin zijn toegewezen krijgen.

De noodzaak van effectieve vaccins voor specifieke doelgroepen: ziekenhuiszorg ontlasten en resistentie en varianten voorkomen
Met prioritering zijn meerdere doelen gediend. In de eerste plaats dient prioritering de druk op de Intensive Care Units en op de ziekenhuiszorg in het algemeen weg te nemen en gevolgschade van COVID tegen te gaan, zo is de redenering van SAGE, COVAX en de Gezondheidsraad. Als de mensen met het hoogste risico op ernstige COVID-complicaties de ic's overspoelen, dan wordt de capaciteit overschreden en gaat dit ten koste van reguliere medische zorg. Niet alleen het verlagen van de druk op de ic's heeft prioriteit; het tegenaan van DALY, disability adjusted life years, is een subdoel van de prioritering van doelgroepen.

Twee samenhangende medische belangen zijn met prioritering van doelgroepen gediend. Het geven van een inferieur of onvoldoende effectief vaccin vergroot de kans op succesvolle mutaties van dit coronavirus, SARS-CoV-2. Ineffectieve vaccins zouden het virus kunnen stimuleren om zich te ontwikkelen tot een resistente versie: het coronavirus kan tot "superinfect"evolueren, zoals met andere pathogenen is gebeurd door langdurig gebruik van ineffectieve antibiotica. In immunogecompromitteerde personen blijft het coronavirus bovendien langer aanwezig. Het risico is dat het virus zich tot een nieuwe variant ontwikkelt in een patiënt met een immuunstoornis.

De Gezondheidsraad heeft op 24 december 2020 het advies uitgevaardigd om primair ouderen en medische risicogroepen het vaccin BNT162b2 toe te kennen en wel begin 2021 (COVID-19-vaccinatie: BioNTech/Pfizer, nr. 2020/29, 24 december 2020, p. 4, 9 en 20). Pfizer is voor de oudere doelgroep en de doelgroep met medische/chronische aandoeningen hoogst effectief, veilig en derhalve het meest geschikt bevonden. Het vaccin van AstraZeneca dient volgens de Gezondheidsraad toebedeeld te worden aan zorgpersoneel, de volgende doelgroep in het geplande vaccinatieprogram.

De Gezondheidsraad baseert de verantwoording over de advisering inzake de toebedeling van vaccins aan bepaalde doelgroepen op het uitgangspunt dat de overheid de taak heeft om de bevolking en het maatschappelijk leven te beschermen en op het uitgangspunt van een rechtvaardige verdeling van zorg. De Gezondheidsraad komt tot het advies voor het vaccineren van de genoemde doelgroepen met de hoogste gezondheidsrisico's, om de gezondheidszorg (ic-capaciteit) te ontlasten en om ziektelast te verlagen. Niet alleen het verlagen van de druk op de ic's heeft prioriteit; het tegenaan van DALY, disability adjusted life years, is een subdoel van de prioritering van ouderen.

Grondwettelijke verplichtingen van de overheid ten aanzien van de volksgezondheid van "kwetsbare groepen"
De overheid heeft de grondwettelijke verplichting om de volksgezondheid te beschermen en dient daartoe alle nodige maatregelen te treffen (art. 22 Grondwet). De overheid heeft zich tevens aan internationaal recht verbonden door lid te worden bij het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR); volgens het IVESCR is de staat verplicht om epidemische ziekten te voorkomen, te behandelen en te bestrijden (art. 12 lid 2 onder c IVESCR) en omstandigheden te scheppen die één ieder in geval van ziekte geneeskundige bijstand en verzorging waarborgen (art. 12 lid 2 onder d IVESCR). Staten die lid zijn bij het IVESCR, hebben de plicht om te bewerkstelligen dat de verdeling van "schaarse" middelen niet tot disproportionele gezondheidsconsequenties leidt. Bovendien hebben staten rekening en verantwoording af te leggen en kwetsbare groepen bij te staan in het verkrijgen van toegang tot de hoogste standaard van gezondheidszorg (General Comment No. 14, "The right to the highest attainable standard of health care (Article 12 IVESCR)", Economic and Social Council E/C.12/2000/4).

De overheid kan zich ten aanzien van het uitvaardigen van gezondheidsbeleid dat dient te voldoen aan het principe van "equitable distribution", niet beroepen op de schaarste van de te verdelen middelen. Specifiek bepaalt de internationale case law dat staten zich niet achter het argument van schaarste kunnen verschuilen, indien een minderheid een levensbedreigende conditie heeft die bepaling en uitvoering van een gezondheidsstrategie vereist.

Internationale principes van prioritering tav COVID-vaccins: WHO, SAGE, COVAX en the Council on Bioethics
(dit is een fragment uit mijn bericht van 6 januari 2021: Vaccinatiefiasco's)

Volgens het Framework voor de allocatie en prioritering van COVID-19-vaccins van SAGE dienen de nationale staten groepen te prioriteren die door onder meer biomedische factoren (medische predisposities) onevenredig zwaar onder de COVID-19-pandemie hebben te lijden (WHO SAGE values framework for the allocation and prioritization of COVID-19 vaccination, 14 September 2020). De Council on Bioethics wijst overheden op de noodzaak om transparant te zijn ten aanzien van de distributie van de COVID-vaccins. Bij het afleggen van rekening en verantwoording dient uitleg te worden gegeven over de afwegingen achter het toekennen van een bepaald vaccin aan een bepaalde doelgroep (Fair and equitable access to COVID-19 treatments and vaccines, Nuffield Council on Bioethics, 29 mei 2020). Een impliciete prioritering van doelgroepen bij de distributie van medicijnen en vaccins wordt gekenmerkt door onduidelijkheid, het falen van de overheid om passende strategieën te identificeren en afwezigheid van publieke verantwoording voor genomen beslissingen (Di Constanzo, 'Healthcare Resource Allocation and Priority-Setting. A European Challenge', European Journal of Health Law 27 (2020): 93-114). Dit proces wordt wel "aanmodderen" genoemd.

Wettelijke basis van de uitvoer en toezicht op het vaccinatieprogramma
De Minister van Volksgezondheid is gehouden tot het bevorderen van de kwaliteit en doelmatigheid van de publieke gezondheidszorg en draagt zorg voor de instandhouding en verbetering van de landelijke structuur. De Minister dient de interdepartementale samenwerking op het gebied van de gezondheidszorg te bevorderen (art. 3 leden 1 en 2 Wet publieke gezondheid). De Minister van VWS is via het RIVM verantwoordelijk voor het voeren van de regie op de uitvoering van het vaccinatieprogramma (art. 6b Wet publieke gezondheid; Kamerstukken II 2015/16, 34 472, nr. 3, paragraaf 2.1.2). De Gezondheidswet wijst de Gezondheidsraad aan om de Minister te adviseren over de stand der wetenschap en volksgezondheid (art. 22 Gezondheidswet) en een Staatstoezicht om toe te zien op de volksgezondheid (art. 36 Gezondheidswet).

De adviescolleges van de Gezondheidsraad hebben volgens de Kaderwet adviescolleges de taak om het Ministerie van VWS en de Tweede Kamer te adviseren inzake beleid en de invulling van Algemene Maatregelen van Bestuur (art. 17 Kaderwet adviescolleges). De Tweede Kamer kan ingevolge de wet zelf advies inwinnen en initiatief nemen. Het primaat voor het ter verantwoording roepen van de Minister van VWS voor het door hem ontwikkelde vaccinatiebeleid, ligt bij de Tweede Kamer.

Terug bij af. Het protocol "Heropening basisonderwijs" (veilig onderwijs voor docenten, leerlingen en ouders)

Vanaf 8 februari 2021 worden de basisscholen weer volop opengesteld, ondanks het circuleren van virusvariant B.1.1.7, in de volksmond wel de "Britse mutatie" van SARS-CoV-2 genoemd. Deze variant heeft een hoge bindingscapaciteit en daarmee een hogere kans op succesvolle verspreiding van het virus.

Het Protocol basisonderwijs van 4 februari 2021 (te vinden op lesopafstand.nl) is gebaseerd op het servicedocument en het servicedocument aanvullende maatregelen van het Ministerie van OCW van 3 februari 2021. De PO-Raad, AOb, BOiNK, BMK, BK, AVS, FvOv en CNV Onderwijs zijn hiermee akkoord gegaan met het document van het Ministerie in samenwerking met het RIVM.

Het meest in het oog springen de onveilige "maatregelen" in het protocol, die niet tegen verspreiding van SARS-CoV-2 werken. Tussen leerlingen onderling en tot volwassenen hoeft géén afstand te worden gehouden, het is voor personeelsleden in het basisonderwijs niet verplicht om mondneusmaskers en andere persoonlijke beschermingsmiddelen te gebruiken. Aan docenten die lesgeven aan groep 7 en 8 wordt geadviseerd een mondneusmasker of faceshields (plastic intubatieschermen) te dragen. Faceshields zijn evident nutteloos tegen de belangrijkste verspreidingsroute van dit virus.

Het "dringende advies" is om de klas op te delen in groepjes leerlingen. Als de 1,5 meter afstand tussen groepjes leerlingen niet lukt, moet het lokaal evenwel met de totale groep leerlingen worden gevuld. Het ruimtegebrek is dan geen bezwaar volgens het protocol. Het verminderen van de totale groepsgrootte is ondenkbaar in dit protocol. Leerlingen van groep 7 en 8 wordt aanbevolen een mondneusmasker of faceshield te dragen, maar alleen op looproutes. Op een aangewezen staan- of zitplaats hoeft géén bescherming te worden gedragen.

Het ventilatiebeleid is afgestemd op het niet voor SARS-CoV-2-preventie bestemde, technische Bouwbesluit. Lesopafstand.nl schaart zich daarbij achter het standpunt van het RIVM, dat nog steeds luidt dat het virus vooral door directe druppeltransmissie en fomieten (vaste deeltjes op oppervlakken) wordt verspreid. Opvallend is dat Lesopafstand meldt dat het Ministerie 360 miljoen Euro beschikbaar zou stellen om de ventilatie op scholen in de loop van 2021 "COVID-proof" te maken. Het geld dient daarvoor te worden verstrekt via SUVIS en IBO.

Aërogene en presymptomatische verspreiding van dit coronavirus
Verspreiding van SARS-CoV-2, het virus dat tot de ziekte COVID-19 leidt, vindt plaats via de aërogene transmissieroute. Dit houdt in dat het virus wordt overgebracht door ademhalings- en spraakdruppels en door vaste deeltjes die door aërosolvorming via de lucht kunnen worden verspreid. Het virus wordt asymptomatisch en presymptomatisch overgebracht; dit impliceert dat geïnfecteerde kinderen en volwassenen het virus kunnen verspreiden vóórdat zij klachten ontwikkelen (“SARS-CoV-2 transmission from people without COVID-19 Symptoms, JAMA Infectious Diseases 2021; 4(1)”, zie ook “Asymptomatic patients as a source of COVID-19 infections: A systematic review and meta-analysis, International Journal of Infectious Diseases Vol. 98, P180-186, September 01, 2020”). 

Preventie van aërogene transmissie is slechts mogelijk door het dragen van mondneusmaskers en adequate ventilatie; deze maatregelen moeten cumulatief worden getroffen en kunnen daarom niet op zichzelf andere maatregelen vervangen. Afstand houden is géén maatregel om aërogene transmissie van SARS-CoV-2 tegen te gaan (Airborne Transmission Route of COVID-19: Why 2 Meters/6 Feet of Interpersonal Distance Could not be Enough, International Journal of Environmental Research and Public Health 2020 Apr; 17(8): 2932; zie tevens “Airborne transmission of SARS-CoV-2: The world should face the reality, Environment International 2020 Jun; 139:105730”).

Mondneusmaskers zijn sinds 2008 effectief gebleken bij de preventie van virussen (vgl. “COVID-19: Face masks and human-to-human-transmission, ISIRV 2020, Volume 14, Issue 4, P472-473”; “Professional and Home-Made Face Masks Reduce Exposure to Respiratory Infections among the General Population, PLoS One 2008; 3(7): e2618”, uitgevoerd in opdracht van het ministerie van Volksgezondheid en Wetenschap).

Zolang asymptomatische, presymptomatische én aërogene verspreiding van dit coronavirus niet worden onderkend en niet met adequate maatregelen worden bestreden, kunnen de scholen in het geheel niet veilig draaien.

Géén handhaving door de leerplichtambtenaar
Op 5 februari 2021 is ter verduidelijking de "Q&A heropening scholen po/so/sbo" gepubliceerd. Op pagina 6 van dit document is te lezen dat de leerplichtambtenaar níet handhavend dient op te treden, indien het kind vanwege het gevaar op verspreiding van SARS-CoV-2 niet fysiek de lessen kan volgen. Gelet op de risico's die de niet-adequate maatregelen in het Protocol heropening basisonderwijs brengen, is dit een terechte beslissing. De tijd is nodig om voor de scholen adequate maatregelen te treffen ter preventie van verspreiding van SARS-CoV-2, in het bijzonder variant B.1.1.7.

De mogelijkheid om onderwijs op school te vervangen door thuisonderwijs of onderwijs op afstand, vindt een juridische basis in art. 41 van de Wet op het Primair Onderwijs. Om onderwijs op afstand mogelijk te maken, dient de school zich in te spannen om een onderwijsplan op te stellen. Onderwijs op afstand of vervangend onderwijs is géén vrijstelling van de leerplicht en kan dan ook niet worden aangemerkt als verzuim.

Voor ouders en werknemers
Verzoek het decanaat schriftelijk om gemotiveerd kenbaar te maken, welke maatregelen zullen worden getroffen om transmissie van SARS-CoV-2 tegen te gaan en hoe het hoogste niveau van bescherming van leerlingen en werknemers wordt gegarandeerd. In het verzoek legt u de vraag voor of de school reeds gebruik heeft gemaakt van de regeling SUVIS of IBO, die beschikbaar is gesteld om de scholen in de tweede helft van 2021 "corona-proof" in te richten. Indien dit niet het geval is, dient de leiding kenbaar te maken waarom geen gebruik is gemaakt van deze subsidie. Een enkele verwijzing naar het Bouwbesluit volstaat niet. Het Bouwbesluit is slechts ontworpen om het algemene werkklimaat te bevorderen, niet om aërogene transmissie van SARS-CoV-2 te beperken.

Werknemersaansprakelijkheid: de werkgever is verplicht een beleid op te stellen dat de veiligheid van werknemers vooropstelt
Op grond van artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet is de werkgever verplicht om  beleid te ontwikkelen dat is gericht op de veiligheid en gezondheid van werknemers. Risico’s moeten bij de bron worden beperkt (art. 3 lid 1 onder a en b Arbeidsomstandighedenwet). Blijkens artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet dient een risico-inventarisatie te worden uitgevoerd. De risico-inventarisatie betreft het risico op infectie met SARS-CoV-2.

Minimumvoorwaarden in de Arbeidsomstandighedenwet
Genoemde bepalingen vallen onder de zorgplicht van de werkgever als bedoeld in artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek. De artikelen 3 en 5 van de Arbeidsomstandighedenwet zijn minimumvoorwaarden, dat wil zeggen dat de zorgplicht van de werkgever verder strekt: zelfs voor de werkgever onbekende gevaren kunnen worden beschouwd als aansprakelijkheidsgrond ten behoeve van bescherming van de werknemer tegen ziekten, ongevallen en schade. De aansprakelijkheid van de werkgever wordt gevestigd als de schade die ontstaat (in concreto: de consequenties van infectie met het virus), verband houdt met de primaire werkzaamheden.

Implementatie van veilige onderwijsvormen
Het kind heeft recht op de verzekering van veiligheid en gezondheid (art. 3 lid 2 resp. art. 24 Verdrag inzake de rechten van het kind). Deze belangen dienen bij alle beslissingen (heropening onderwijs, handhaving leerplicht, sancties) de eerste overweging te vormen. Om veilig onderwijs te bieden, kan de schoolleiding worden verzocht om alternatieve vormen van onderwijs, waaronder onderwijs op afstand. Hiervoor biedt art. 41 van de Wet op het Primair Onderwijs de juridische basis. Om flexibele onderwijsvormen mogelijk te maken, dient de schoolleiding een onderwijsplan klaar te hebben. De scholen hebben daarbij een inspanningsverplichting. Alternatieve vormen van onderwijs impliceren géén verzuim van de leerplicht. Evenmin is onderwijs op afstand een vrijstelling van de leerplicht.

Ik benadruk dat de band met de school voorop staat. Als u een goede relatie hebt met de school van uw kind of met uw werkgever, is overleg de eerste overweging. Mogelijke vervolgstappen dienen niet te worden genomen dan nadat u het decanaat redelijkerwijs hebt verzocht om gemotiveerd te onderbouwen dat de veiligheid van alle belanghebbenden zal worden gewaarborgd met de te implementeren maatregelen. Is het onderwijs niet veilig, dan kunnen ouders een klacht indienen bij de Onderwijsinspectie, die speciaal is aangewezen om klachten in het kader van de veiligheid van het onderwijs ten tijde van COVID te behandelen. Zie: "Meldingen in het kader van de coronacrisis", Inspectie van het Onderwijs van het Ministerie van OCW.

Leerplichtambtenaren mogen een rol innemen bij het voeren van het gesprek tussen ouder en school
Door de rechter is overwogen dat de leerplichtambtenaar ten aanzien van de ernst van deze pandemie coulance dient te tonen, in plaats van zich uitsluitend handhavend op te stellen bij het volgen van de zogenaamde “Servicedocumenten”. De Staat heeft expliciet kenbaar gemaakt dat vrijstellingen van het “fysieke” element van de leerplicht vanzelfsprekend mogelijk zijn. De gebruikelijke rechtsmiddelen kunnen tegen het oordeel van de leerplichtambtenaar onverminderd worden aangewend (ECLI:NL:RBDHA:2020:12689).  Deze rechtsoverwegingen zijn integraal opgenomen in de documentatie voor de Heropening Scholen PO/SO van het Ministerie van OCW. Hierin is bepaald dat niet handhavend dient te worden opgetreden, maar dat de leerplichtambtenaar een rol zou mogen innemen bij het voeren van het gesprek tussen de onderwijsvoorziening en de ouders.