Speerpunten ter verbetering van de Participatiewet 2020

In de berichtenreeks "Wijziging Participatiewet.." heb ik de wet ter gelegenheid van de Wijziging Participatiewet 2020 kritisch tegen het licht gehouden en geconcludeerd op welke punten de wet moet worden aangepast om deze werkbaar te maken. Een belangrijke conclusie is dat de Participatiewet niet effectief is in het behalen van het hoofddoel: het bevorderen van uitkeringsgerechtigden naar uitstroom in betaalde arbeid.

Waarom is de Participatiewet niet effectief in het behalen van de doelstelling die ten grondslag is gelegd aan deze wet?
Eén belangrijke factor die de Participatiewet overstijgt, is de conjunctuur. Onderzoek uitgevoerd door Panteia, het bureau voor economisch en sociaal beleidsonderzoek, wijst uit dat de onder de Participatiewet getroffen maatregelen zoals banenafspraken niet van doorslaggevende betekenis zijn in het bevorderen van uitstroom naar duurzame betaalde arbeid. De baankans van de groep 'klassieke' uitkeringsgerechtigden (niet-arbeidsgehandicapten) is sinds 2015 met één procentpunt gestegen naar 8,1%. Het aantal uitstromers naar duurzame arbeid is achteruitgegaan onder de Participatiewet; sinds 2015 stroomt 11% van de uitkeringsgerechtigden uit naar duurzame arbeid.

De terugstroom in de uitkering is een tweede factor van betekenis voor de effectiviteit van de Participatiewet. De incidentie van terugstroom in de uitkering is hoog: maar liefst één op de drie uitstromers stroomt terug in de uitkering. Voornaamste oorzaak van de herinstroom in de uitkering is het bestaan van flexibele arbeid. Gemeenten concentreren zich enkel op de uitstroom uit de uitkering, zonder in te zetten op de preventie van terugstroom.

Speerpunten ter verbetering van de Participatiewet 2020

1. Introduceer een zelfstandig kader voor duurzame arbeidsongeschiktheid door ziekte in de Participatiewet
De foute aanname dat mensen met duurzame arbeidsongeschiktheid niet onder de Participatiewet vallen, leidt tot een vertekend beeld. Hoewel art. 9 lid 5 Participatiewet anders doet vermoeden, wordt duurzame arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte onder de Participatiewet niet erkend. Er is geen rechtsgrond voor het verschil in rechtspositie tussen duurzaam arbeidsongeschikten die onder de WIA vallen en duurzaam arbeidsongeschikten die onder de Participatiewet vallen.

2. Bevorder de professionaliteit van keuringsartsen
De onafhankelijkheid van keuringsartsen moet worden gewaarborgd in de Participatiewet. Tevens moet professionaliteit van keuringsartsen worden bevorderd door een eisen te stellen in een richtlijn ter professionalisering van deze beroepsgroep.

3. Sluit aan bij de capaciteiten van de betrokkene/stop met het systematisch verhinderen van educatie
Uitkeringsgerechtigden die aangeven een opleiding met perspectief te willen volgen, worden door gemeenten geblokkeerd in hun activiteiten om duurzame betaalde arbeid te verkrijgen. Het Inlichtingenbureau Utrecht controleert zelfs of uitkeringsgerechtigden staan ingeschreven aan een hogeschool of universiteit, omdat een opleiding door de overheid als een hindernis wordt beschouwd. Gemeenten achten slechts van belang dat de cliënt beschikbaar is voor algemeen geaccepteerde arbeid, waarvoor niet meer dan basale vaardigheden zijn vereist. Dit strookt niet met het beginsel dat bij de capaciteiten van de uitkeringsgerechtigden moet worden aangesloten.

Onder de Participatiewet 2020 dient de verplichting van gemeenten om gevolg te geven aan art. 18 lid 4 onder f Participatiewet te worden aangescherpt. Hieronder, onder speerpunt 4, kom ik terug op het belang van het aansluiten bij de capaciteiten van de uitkeringsgerechtigde voor het bevorderen van duurzaam arbeidsperspectief.

4. Bevorder duurzaam arbeidsperspectief
De kortste weg naar arbeid is de doelstelling van gemeenten. Bij deze tactiek wordt volledig genegeerd dat herinstroom in de uitkering plaats zal vinden na afloop van de flexibele arbeidsbetrekking. De strategie wordt toegepast ter bevrediging van kortetermijndoelen. Jaarlijks ontvangen gemeenten een macrobudget van de Rijksoverheid. De gebundelde uitkering (BUIG) wordt zo verdeeld, dat gemeenten zich moeten inspannen om instroom in de uitkering te voorkomen. Gemeenten mogen wat overblijft van het macrobudget, vrij besteden. Als de uitkeringen tot een begrotingstekort leiden, komt de gemeente zélf in de uitkering: deze dient een vangnetuitkering aan te vragen om het gat te dichten.

Onder speerpunt 3 heb ik opgemerkt dat een studie wordt gezien als een obstakel voor de snelste weg richting uitstroom. De snelste weg richting uitstroom is nu juist de voornaamste van herinstroom in de uitkering. Het verbieden van een studie met arbeidsperspectief levert onnodige vertraging op bij het verkrijgen van duurzame arbeid die aansluit bij de capaciteiten van de betrokkene. Daarom moet  de (pre-)uitkeringsgerechtigde een studie kunnen (blijven) volgen. Met de invulling van art. 18 lid 4 onder f Participatiewet kan bovendien worden ingespeeld op de vraag naar arbeid in specifieke sectoren, bijvoorbeeld het onderwijs of de medische sector.

Om de kans op herinstroom te verkleinen, dient te worden ingezet op ondersteuning en het onderhouden van contact met de uitstromer als deze reguliere arbeid (voor bepaalde tijd) heeft bemachtigd. Een deel van de door het SCP onderzochte cliënten geeft aan een terugkoppeling ná de uitstroom uit de uitkering wenselijk te vinden.

5. Stem Toeslagen af op de wisselvalligheid van flexibele arbeid

Ten aanzien van de bestaanszekerheid moet worden geregeld dat de ontvangst van toeslagen van uitkeringsgerechtigden die uitstromen naar tijdelijke contracten, stabiel blijft. Het voorgestelde "Switchmodel voor de Participatieketen" gaat uit van een automatische toebedeling van toeslagen waarop uitstromers recht hebben, zonder dat zij achteraf worden geconfronteerd met correcties. Op deze wijze wordt een financiële belemmering bij uitstroom en eventuele herinstroom weggenomen.

Een probleem waar uitkeringsgerechtigden op stuiten, is de neerwaartse spiraal. Voorkomen moet worden dat mensen in de schulden belanden doordat alle betrokken instanties te laat en te traag zijn in het uitkeren van toeslagen en loon. Als de uitkeringsdatum voor de toeslagen níet is afgestemd op de datum waarop het loonstrookje wordt ontvangen, kunnen de vaste lasten niet op tijd worden afgeschreven. Dat betekent dat maandelijks een schuld ontstaat. Daarbij wordt de correctie van het jaarlijks teveel ontvangen bedrag aan toeslagen ingevorderd, omdat de toeslagen niet zijn afgestemd op wisselende arbeidsovereenkomsten (zie ook: 'In deeltijd werken met een uitkering? Voor je het weet zit je in de schulden', Trouw, 29 februari 2020).

Schijnveiligheid

In een telefonisch gesprek met een agent vraag ik informatie over de aanwijzing van een gebied voor preventief fouilleren. Aangezien de APV op korte termijn zal worden aangenomen, leg ik mijn vragen voor over hoe de controles worden uitgevoerd en of iedere passant gedurende het komende  halfjaar kan worden gecontroleerd. Lees hier het verslag van dit wat wonderlijke gesprek, waarmee duidelijk wordt dat sommige mensen zo barsten van de aannames, dat communicatie onmogelijk is.

Agent van het centrale punt: "Welke APV bedoelt u? Oh, bedoelt u die APV naar aanleiding van al die schietpartijen? [het waren steekpartijen, M. Bouter] Dan ga ik u even doorschakelen met iemand die daar wat meer van weet."

De agent naar wie ik ben doorgeschakeld, vraagt waarvoor ik bel. Als ik zeg dat ik jurist ben, wordt dat gelijk negatief uitgelegd.

Agent: "..als juristen en politie staan wij natuurlijk lijnrecht tegenover elkaar. Ik ga voor de veiligheid van het grut, dat steeds agressiever lijkt te worden. Ze steken elkaar zomaar neer. Het aanwijzen van risicogebieden is belangrijk om van onze samenleving een zo veilig mogelijke samenleving te maken."

Ik geef aan dat de aanwijzing van risicogebieden schijnveiligheid oplevert, omdat de slachtoffers van de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de te treffen maatregelen, al hebben aangegeven dat de verdachten en andere betrokkenen zich naar niet-risicogebieden zullen verplaatsen.

Agent: "Heb je zelf kinderen? Dan gaat het voor jou misschien ook leven. Als je kinderen hebt, dan weet je dat ze op de schoolpleinen al gevaar lopen. Ik wil dat zoveel mogelijk gedaan wordt om dit probleem te bestrijden, liever te vaak en onterecht gecontroleerd dan dat er één doorheen glipt. Ik sta aan de kant van het slachtoffer. Bent u er nog? Of vindt u het allemaal onzin?"

Mijn antwoord is dat ik het een onbegrijpelijke aanname van hem vind dat ik me lijnrecht tegenover de politie opstel, dat het onbegrijpelijk is dat de agent insinueert dat ik het voor daders opneem en dat het irrelevant is of ik wel of geen kinderen heb. Ik leg nogmaals uit dat het juist de slachtoffers zijn die laten weten dat de steekpartijen zich zullen verplaatsen, omdat de betrokkenen de risicogebieden gaan vermijden. Dat wordt weer beantwoord met een monoloog.

Agent: "De risicogebieden zijn naar voren gekomen door uitgebreid onderzoek. Als we daar gaan controleren, dan wordt het probleem bij de bron aangepakt. Als je de risicogebieden moet gaan uitbreiden, dan kun je alles wel verbieden. Ik kan wel van alles bedenken wat je moet gaan verbieden."

Ik besluit het gesprek ermee dat dát inderdaad een goed plan zou zijn.

The debate on the permissibility of systems such as SyRI should be an ongoing one

SyRI cannot be suspended by the court- SyRI may as well be deployed with a few amendments to the SUWI legislation
The impression has been erroneously created that the court ordered the State to immediately stop SyRI (System Risk Indication). For example, UN reporter Philip Halston reports: "This is the first time a court has stopped using digital technologies by welfare authorities on human rights grounds" (see also: "Landmark ruling by Dutch court stops government attitudes to spy on the poor. UN expert Halston ").

The dictum of the Court of The Hague is widely misunderstood. The essence of the dictum is that the system can still be used. Only art. 65 of the SUWI Act and Chapter 5a of the SUWI Decree have been declared non-binding (see section 7.2). The persons concerned have therefore received no more than a legal explanation. The precedent effect that, according to the UN reporter, is based on the judgment, is therefore not correct. The verdict is presented as a victory that is a sham in practice.

Read consideration 6.7 of the Court of The Hague in the SyRI case: "The SyRI legislation [read: SUWI, M.Bouter] does not meet the requirements set out in Article 8, paragraph 2 of the ECHR that interference with private life should be necessary in a democratic society- that is, necessary, proportional and subsidiary in relation to the intended goal.The SyRI legislation does not meet the 'fair balance' that must exist between the social importance of the SyRI legislation and the violation of private life through this legislation, in order to be constitute a justified infringement. In particular, the court takes into account the principles of transparency, purpose limitation and data minimization. The legislation is insufficiently transparent and verifiable. " (ECLI: NL: RBDHA: 2020: 865). See also legal consideration 6.111: "Regarding the use of SyRI, the legislation is not sufficient". From the court's considerations cannot be derived that the deployment of SyRI, or a comparable system involving Big Data analysis/predictive algorithms/profiling, is impermissible or should be deemed unlawful. 

The State may continue to use SyRI, provided that the legal basis meets the ECtHR criteria (art. 8 paragraph 2 ECHR)

In order to avoid false expectations from those involved, it should be noted that each case must be dealt with individually. For the publication of the risk models used and the destruction of the collected and processed personal data, the parties involved will have to use the administrative procedure, but the State does not have to disclose the risk models and the destruction of the data collected and processed within the framework of SyRI is not mandatory (considerations 6.115 and 6.117).

The State may continue to use SyRI, provided that the legal basis meets the ECtHR criteria in respect of art. 8 paragraph 2 ECHR. I expect that the legislator will amend art. 65 of the SUWI Act and / or that a system comparable to SyRI has already been developed and will soon be introduced, probably without notice.
 

Points for discussion about the permissibility of SyRI: an in-depth look into the most remarkable statements in the SyRI case
One should not lean back after the Court's ruling in the SyRI case. The judges have not been able to discontinue SyRI, but apart from that issue, the discussion about the admissibility of systems such as SyRI should be an ongoing one. It is not about a subject that covers just the 'issues of the day'. The media attention for SyRI was mainly generated around the theme of 'discrimination against socially disadvantaged neighborhoods'. Considering the scope of SUWI, SyRI can be applied to anyone who has to claim tax allowances and/or social security. Every citizen can be subjected to dataveillance and Big Data analysis, risk assessments and predictive algorithms.

1. Systems such as SyRI apply to every citizen who receives tax benefits, allowances or social insurance.

2. According to the Explanatory Memorandum to the SUWI Decree, the indicators and the risk model must be clear in order to prevent a fishing expedition.It goes to show that a risk model had not been developed before the enforcement of the SUWI Decree. The development of the risk model for SyRI was considered a future event (see 4.23-4.24).
Has a fishing expedition been realized with the deployment of SyRI? 

 
3. The court is of the opinion that the SyRI legislation is in the interest of economic well-being and therefore serves a legitimate purpose (section 6.4).

4. The Council of State noted in 2014 that the list of data to be processed in SyRI is so broad that it is impossible to imagine personal data that will not be covered by SyRI. The list of personal data is meant to broaden the scope as much as possible. 

In addition, the Council of State has pointed to a major objection to Deep Learning techniques that is at the heart of SyRI: the human user does not understand why the system concludes that there is a (fraud) connection. An administrative body that bases its actions on such a system cannot justify its actions and cannot justify its decisions (see 6.46).

5. The State has not provided the court in the SyRI case with objectively verifiable information. The court has not been given insight into a risk model and indicators, so that the judge cannot assess the application of SyRI (see 6.49). The court had to apply a factual assumption in the absence of information from the State (see 6.51). The Court of the Hague remains uncertain about what SyRI actually is and what this system entails.

6. The 'black box'-character of SyRI prevents the court from assessing whether and any risk profiles have been developed in SyRI (see 6.53) and therefore, what these risk profiles entail.

7. The court has not obtained any insight into the validation of risk models and the verification of risk indicators in SyRI (see 6.89).

8. The court does not decide whether the SUWI legislation regarding the use of SyRI is compatible with the GDPR, art. 6 ECHR ('equality of arms') and art. 13 ECHR ("right to effective national legal protection").

Court of The Hague: SUWI legislation as the basis for the deployment of SyRI violates the ECtHR criteria

Fortunately, my prognosis was wrong- but only to a certain extent..
In my prognosis 'SyRI most likely violates the ECtHR criteria, but the system will be deemed lawful by the lower court', I expressed my expectation that the court would consider the application of SyRI to be lawful. I indicated that the deployment of SyRI obviously contradicts the ECtHR criteria on the right to respect for privacy (art. 8 ECHR), because the requirements of foreseeability and necessity in a democracy, as well as the requirements of proportionality, subsidiarity and data minimization, are not met. Moreover, the violation of private life cannot be compensated for in the absence of guarantees in the law on which SyRI is based (that is, the SUWI legislation).

My specific expectation was that the civil court would judge the formal requirement of a legal basis to be met by Article 65 of the SUWI Act and Chapter 5a of the SUWI Decree. It was exactly this expectation that did not come true. That seems good news, but the expectations should not be too high!

What is the concrete consequence of the Court ruling in the SyRI case?
The Court of The Hague considers the SyRI legislation '... in conflict with the right to respect for privacy as referred to in art. 8 paragraph 2 ECHR, insofar as this SyRI legislation concerns the deployment of SyRI (Court of The Hague, 5 February 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:865, consideration 6.111).

This somewhat over-abundant consideration means that Article 65 of the SUWI Act and Chapter 5a of the SUWI Decree are incompatible with art. 8 paragraph 2 ECHR.
The consequence is that only Article 65 of the SUWI Act and Chapter 5a of the SUWI Decree will be declared non-binding because of the conflict between these provisions and higher law (Article 8 of the ECHR).

The case law of the European Court of Human Rights concerning Article 8 ECHR is now finally taking shape in Dutch legal practice. The verdict, stating that art. 65 SUWI Act and Chapter 5a of the SUWI Decree must be considered to be non-binding, is the result of the criteria laid down by the ECHR, including in the ECHR cases 21 June 2011, 30194/09 (Shimovolos v. Russia) (paragraph 68) and ECtHR 4 December 2008, 30562/04 and 30566/04 (S. and Marper v. United Kingdom) (paragraph 95). 

This is clearly reflected in the application of the fair balance test in considerations 6.7, 6.80 and 6.86 of the Court of The Hague. In the opinion of the court, the legislation on which the application of SyRI is based does not provide sufficient safeguards to protect the right to respect for private life. SyRI legislation without insight into the risk indicators and the risk model, or at least without further legal safeguards that compensate for this lack of insight, provides insufficient guidance for the conclusion that with the use of SyRI the interference in private life in the light of the abuse and the fraud that is intended to combat is always proportional and therefore necessary, as required by Article 8, paragraph 2 of the ECHR (consideration 6.95). In view of the principles of purpose limitation and data minimization, the legislation contains insufficient guarantees (see consideration 6.106)

What was not achieved with this statement?
It is good to realize that SyRI itself is not being deemed unlawful. The media deliberately rushed into their interpretation of the verdict, causing newspapers and news sites to spread incorrect headlines such as "Judge prohibits controversial fraud detection system SyRI".

Due to the extensive consideration of the proportionality and subsidiarity requirement, the necessity requirement ('pressing social need in a democratic society') and the discussion of the obligation of the State to carry out a Privacy Impact Assessment (PIA / DPIA), the court ran out of time to assess the compatibility of SyRI with specific provisions in the GDPR.

It is striking that the court makes clear that the 'black box'-character of SyRI has made it impossible for the court to test what exactly SyRI is, because the risk models have not been made public (see consideration 6.49). Insight into the validation of risk models in SyRI is not provided by the SUWI legislation and the court cannot verify these risk models (considerations 6.65, 6.89 and 6.90).

Despite the abundancy of the considerations in the SyRI case, only one claim is awarded: the declaration that Article 65 SUWI and Chapter 5a SUWI Decree are not binding. The question is what the practical significance of this statement is for those involved (every citizen covered by social security and tax benefits):

1. The State is not obliged to destroy the personal data already collected within the framework of SyRI (consideration 6.117). The claim for the destruction of the personal data must be assessed per individual case.

2. The 'black box' will not be opened. The State is not obliged to make the risk models public (consideration 6.115).

3. For disclosure of specific risk models, the person concerned must follow the administrative route (consideration 6.115).

4. No judgment is given on the topic of discrimination in the deployment of SyRI, because discrimination does not have to infringe the right to respect for private life as protected by art. 8, paragraph 2 of the ECHR (see considerations 6.93-6.94).

To be continued?
In spite of all the detailed considerations, ultimately only the judgment has direct meaning. The basis of SyRI in the SUWI legislation is invalid, but SyRI as a system cannot be put aside as non-binding. However, after the ruling on 5 February 2020, the legislator decided that SyRI can no longer be used as a means of enforcement. My expectation is that the legislator will either repair the irregularities in the SUWI Act and the SUWI Decree, or that another System Risk Indicator is under construction right now.


 

De discussie over de toelaatbaarheid van systemen zoals SyRI moet permanent zijn

SyRI kan niet buiten werking worden gesteld door de rechter
Ten onrechte is het beeld ontstaan dat de rechter de Staat heeft bevolen om SyRI (Systeem Risico Indicatie) per direct stop te zetten. Zo meldt VN-rapporteur Philip Halston: "This is the first time a court has stopped the use of digital technologies by welfare authorities on human rights grounds" (zie ook: "Landmark ruling by Dutch court stops government attemps to spy on the poor- UN expert Halston").

Het dictum van de rechtbank Den Haag wordt verkeerd begrepen. De kern van het dictum is dat het systeem nog steeds gebruikt mag worden. Slechts art. 65 van de wet SUWI en Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI zijn onverbindend verklaard (zie r.o. 7.2). De betrokkenen hebben dus niet meer dan een verklaring voor recht verkregen. De precedentenwerking die volgens de VN-rapporteur uitgaat van het vonnis, is dus niet juist. Het vonnis wordt gepresenteerd als een overwinning die het in de praktijk niet is.

Lees rechtsoverweging 6.7 van de rechtbank Den Haag in de SyRI-zaak: "De SyRI-wetgeving [lees: SUWI, M.Bouter] voldoet niet aan de in art. 8 lid 2 EVRM gestelde eis, dat de inmenging in het privéleven noodzakelijk is in een democratische samenleving, dat wil zeggen noodzakelijk, proportioneel en subsidiair in relatie tot het beoogde doel. De SyRI-wetgeving voldoet niet aan de 'fair balance' die moet bestaan tussen het maatschappelijke belang van de SyRI-wetgeving en de inbreuk op het privéleven door deze wetgeving, om te kunnen spreken over een gerechtvaardigde inbreuk. Daarbij neemt de rechtbank in het bijzonder de beginselen van transparantie, doelbinding en dataminimalisatie in aanmerking. De wetgeving is onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar." (ECLI:NL:RBDHA:2020:865). Zie ook rechtsoverweging 6.111: "Wat betreft de inzet van SyRI voldoet de wetgeving niet". Nergens blijkt dat SyRI, of een vergelijkbaar systeem, in het vervolg niet mag worden ingezet.

Om valse verwachtingen weg te nemen bij de betrokkenen, moet worden gemeld dat iedere zaak vooralsnog individueel moet worden behandeld. Voor de bekendmaking van de gebruikte risicomodellen en de vernietiging van de verzamelde en verwerkte persoonsgegevens, zullen de betrokkenen gebruik moeten maken van de bestuursrechtelijke procedure. De rechtbank neemt een voorschot op de kans van slagen van een verzoek tot vernietiging en tot bekendmaking van de risicomodellen: de Staat behoeft de risicomodellen niet te openbaren en vernietiging van de in het kader van SyRI verzamelde en verwerkte data is niet verplicht (r.o. 6.115 en 6.117).

Welbeschouwd mag de Staat doorgaan met het gebruik van SyRI, mits de wettelijke basis voldoet aan de EHRM-criteria in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Het ligt in de lijn der verwachting dat de wetgever met een reparatie van art. 65 SUWI komt, en/of dat een met SyRI vergelijkbaar systeem reeds is ontwikkeld en binnenkort geïntroduceerd zal worden.

Het is zaak om niet achterover te leunen. De rechter heeft SyRI niet buiten werking kunnen stellen, maar los van die kwestie moet de discussie over de toelaatbaarheid van systemen zoals SyRI gevoerd blijven worden. Het gaat niet om een onderwerp dat slechts de 'waan van de dag' bestrijkt. De media-aandacht voor SyRI werd vooral gegenereerd rond het thema 'discriminatie van sociaal achtergestelde buurten'. SyRI kan, gelet op SUWI, echter worden toegepast op iedereen die gebruik moet maken van belastingtoeslagen en sociale verzekeringen. Iedere burger kan aan allerlei vormen van Big Data-verzameling en -analyse, risicotaxaties en voorspellende algoritmen worden onderworpen.

Punten van discussie over SyRI en nieuwe vormen van Big Data-analyse/profilering/voorspellende algoritmen
Het is duidelijk dat de betrokkenen niet meer hebben verkregen dan de verklaring dat twee artikelen van de SUWI-wetgeving onverbindend zijn. De discussie over de toelaatbaarheid van systemen zoals SyRI moet permanent zijn.

1. Systemen zoals SyRI zijn van toepassing op iedere burger die belastingvoordelen, toeslagen of een sociale verzekering ontvangt;
2. Volgens de Nota van Toelichting bij het Besluit SUWI dienen de indicatoren en het risicomodel helder te zijn benoemd om een 'fishing expedition' te voorkomen. Is de fishing expedition met de toepassing van SyRI verwezenlijkt? Het risicomodel voor SyRI moet namelijk in de toekomst worden ontwikkeld door SZW (r.o. 4.23-4.24);
3. De rechtbank is van oordeel dat de SyRI-wetgeving in het belang van het economisch welzijn is en daarmee een legitiem doel dient (r.o. 6.4);
4. De Raad van State heeft in 2014 opgemerkt dat de opsomming van gegevens ten behoeve van SyRI zo ruim is, dat er geen persoonsgegeven is te bedenken dat er niet onder valt. De opsomming is bedoeld om zoveel mogelijk armslag te hebben. Bovendien heeft de Raad van State gewezen op een groot bezwaar tegen Deep Learning-technieken die de spil vormt van SyRI: de menselijke gebruiker begrijpt niet waarom het systeem concludeert dat er een (fraude)verband is. Een bestuursorgaan dat zijn handelen baseert op zo'n systeem, kan zijn optreden niet verantwoorden en zijn besluiten niet motiveren (r.o. 6.46);
5. De Staat heeft de rechtbank in de SyRI-zaak géén objectief verifieerbare informatie verschaft. De rechtbank heeft geen inzicht gekregen in een risicomodel en indicatoren, zodat de rechter de toepassing van SyRI niet kan beoordelen (r.o. 6.49). De rechtbank heeft een feitelijke veronderstelling moeten toepassen bij gebrek aan informatie van de Staat (r.o. 6.51). De rechter blijft in het ongewisse over wat SyRI precies is;
6. Het black box-karakter van SyRI verhindert dat de rechtbank kan beoordelen of en elke risicoprofielen zijn ontwikkeld in SyRI (r.o. 6.53);
7. De rechtbank laat in het midden of SUWI een voldoende rechtsbasis biedt, zoals art. 8 lid 2 EVRM eist voor een gerechtvaardigde inbreuk op het privéleven (r.o. 6.72);
8. De rechtbank heeft geen inzicht gekregen in de validatie van een risicomodel en de verificatie van risico-indicatoren in SyRI (r.o. 6.89);
9. Gelet op de omvang van de beschouwingen van de rechtbank, laat de rechtbank in het midden of de SUWI-wetgeving op het punt van de inzet van SyRI verenigbaar is met de AVG, art. 6 EVRM ('equality of arms') en art. 13 EVRM ('recht op effectieve nationale rechtsbescherming').



 

Rechtbank Den Haag: SUWI-wetgeving als basis voor de inzet van SyRI in strijd met de EHRM-criteria

Gelukkig! Ik heb ongelijk gekregen!
In mijn prognose 'SyRI is in strijd met de EHRM-criteria, maar de lagere rechter zal het gebruik van SyRI rechtmatig oordelen', sprak ik mijn verwachting uit, dat de rechtbank de toepassing van SyRI rechtmatig zou bevinden. Ik gaf aan dat de inzet van SyRI evident in strijd is met de EHRM-criteria inzake het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM), omdat niet voldaan is aan de eisen van voorzienbaarheid, noodzakelijkheid in een democratie, de daaruit volgende eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en dataminimalisatie. De inbreuk op het privéleven wordt bovendien niet gecompenseerd bij gebreke van waarborgen in de wet die ten grondslag ligt aan SyRI.

Mijn verwachting was specifiek dat de civiele rechter zou oordelen dat aan het formele vereiste van een wettelijke basis zou zijn voldaan door artikel 65 Wet SUWI en hoofdstuk 5a Besluit SUWI toe te passen. Juist die verwachting is niet uitgekomen. Dat lijkt goed nieuws, maar aan de uitspraak mogen niet te hoge verwachtingen worden verbonden!

Wat is het concrete gevolg van de uitspraak van de rechter in de SyRI-zaak? 
De rechtbank Den Haag acht de SyRI-wetgeving '..strijdig met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, voor zover deze SyRI-wetgeving de inzet van SyRI betreft (Rb. Den Haag 5 februari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:865, rechtsoverweging 6.111)'.

Deze wat overvloedig ogende rechtsoverweging houdt in, dat artikel 65 Wet SUWI en Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI onverenigbaar is met art. 8 lid 2 EVRM.
De consequentie is dat alleen artikel 65 Wet SUWI en Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI onverbindend verklaard worden, vanwege de strijd van deze bepalingen met hoger recht (art. 8 EVRM).

De case law van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake artikel 8 EVRM krijgt nu eindelijk gestalte in de Nederlandse rechtspraktijk. Dat art. 65 Wet SUWI en Hoofdstuk 5a van het Besluit SUWI onverbindend moeten worden geacht, is het gevolg van de criteria die het EHRM heeft aangelegd, onder meer in de zaken EHRM 21 juni 2011, 30194/09 (Shimovolos/Rusland) (r.o. 68) en EHRM 4 december 2008, 30562/04 en 30566/04 (S. en Marper/Verenigd Koninkrijk) (r.o. 95).

Dit komt duidelijk naar voren bij de behandeling van de 'fair balance'-test in rechtsoverwegingen 6.7, 6.80 en 6.86 van de rechtbank Den Haag. In de wetgeving waarop de toepassing van SyRI is gebaseerd, wordt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voorzien in waarborgen ter bescherming van het recht op eerbiediging van het privéleven. De SyRI-wetgeving biedt zonder inzicht in de risico-indicatoren en het risicomodel, althans zonder nadere wettelijke waarborgen die dit gebrek aan inzicht compenseren, onvoldoende handvatten voor de conclusie dat met de inzet van SyRI de inmenging in het privéleven in het licht van het misbruik en de fraude die wordt beoogd te bestrijden steeds proportioneel en daarmee noodzakelijk is, zoals artikel 8 lid 2 EVRM vereist (rechtsoverweging 6.95). Gelet op de beginselen van doelbinding en dataminimalisatie bevat de wetgeving onvoldoende waarborgen (r.o. 6.106). 

Wat wordt met deze uitspraak níet bereikt?
Het is goed om te beseffen dat SyRI nergens onrechtmatig wordt geoordeeld. De media zijn onbezonnen in de uitspraak gedoken, waardoor de dagbladen en nieuwssites onjuiste headlines verspreiden als "Rechter verbiedt omstreden fraudeopsporingssysteem SyRI".

Door de uitvoerige behandeling van de proportionaliteits- en subsidiariteitseis, noodzakelijkheideis ('pressing social need in a democratic society'), voorzienbaarheidseis, het Privacy Impact Assessment (PIA/DPIA) komt de rechtbank niet meer toe aan de verenigbaarheid van SyRI met specifieke AVG-bepalingen.

Opvallend is dat de rechtbank er blijk van geeft dat de 'black box' zodanig niet transparant is, dat niet getoetst kan worden wat SyRI precies is, omdat de risicomodellen niet openbaar zijn gemaakt (r.o. 6.49). Inzicht in de validatie van risicomodellen in SyRI wordt niet geboden door de SyRI-wetgeving en de rechtbank kan deze risicomodellen niet controleren (r.o. 6.65, 6.89 en 6.90).

Alle overwegingen ten spijt, wordt slechts één vordering toegewezen: de verklaring voor recht, dat artikel 65 SUWI en Hoofdstuk 5a Besluit SUWI onverbindend is. Het is de vraag wat de praktische betekenis van deze uitspraak voor betrokkenen (iedere onverdachte burger die onder de sociale zekerheid valt) is:

1. De Staat is niet gehouden om de reeds in het kader van SyRI verzamelde persoonsgegevens te vernietigen (r.o. 6.117). De vordering tot vernietiging van de persoonsgegevens moet per individueel geval worden beoordeeld;
2. De 'black box' zal niet worden geopend. De Staat is niet gehouden om de risicomodellen openbaar te maken (r.o. 6.115);
3. Voor openbaarmaking van specifieke risicomodellen dient de betrokkene de bestuursrechtelijke weg te volgen (r.o. 6.115);
4. Over discriminatie bij de inzet van SyRI wordt geen oordeel geveld, omdat discriminatie geen inbreuk hoeft te maken op art. 8 lid 2 EVRM (r.o. 6.93-6.94).

Wordt vervolgd?
Alle uitvoerige overwegingen ten spijt, heeft uiteindelijk alleen de uitspraak directe betekenis. De basis van SyRI is ongeldig, maar daarmee wordt SyRI niet als onverbindend terzijde gesteld. De wetgever heeft na de uitspraak op 5 februari 2020 besloten dat SyRI niet meer kan worden ingezet als middel voor handhaving. Mijn verwachting is dat de wetgever ofwel met een reparatie komt van de onregelmatigheden in de wet SUWI en het Besluit SUWI, of op dit moment druk in de weer is met de ontwikkeling van een ander Systeem Risico Indicatie.

Het oplossen van het lerarentekort: maak instromen in het onderwijs werkbaar!

'Het lerarentekort vormt een grote maatschappelijke uitdaging.', zo opent de Onderwijsinspectie op de informatiepagina "Lerarentekort en kansenongelijkheid".
Als oorzaken van het toenemende lerarentekort noemt de Onderwijsinspectie de uitstroom van docenten, een verminderde instroom van docenten en een verminderd aantal aanmeldingen voor een lerarenopleiding.

Die laatste oorzaken kunnen worden aangepakt om het lerarentekort op te lossen. Het probleem is dat de overheid bezuinigt op omscholingstrajecten. Juist nu de behoefte aan de instroom van docenten groot is, wordt op de rem getrapt door subsidieplafonds in te voeren en trajecten voor zij-instromers onrendabel te maken.

Drempels die moeten worden weggenomen
Het volgen van een onderwijsmaster is de aangewezen route voor degenen die al een graad hebben behaald in het academisch onderwijs. Een onderwijsmaster is een educatieve aanvulling op de graad, die kan worden ingezet om het lerarentekort in één bepaald vak weg te werken (bijvoorbeeld wiskunde of een taal). De subsidiekraan is kort na de invoering van de Tegemoetkoming onderwijsmasters weer dichtgedraaid. Voor academici is het sinds 31 oktober 2018 niet meer mogelijk om een bekostigde onderwijsmaster voor een tekortvak te volgen. Een onderwijsmaster is voor personen met een graad de juiste weg om spoedig in het onderwijs in te stromen. Wil de Rijksoverheid het docententekort binnen bepaalde vakken wegwerken, dan moet de subsidie voor onderwijsmasters weer toegankelijk worden gemaakt.

Voor een verkort scholingstraject voortgezet onderwijs (scholingstraject vo) wordt een subsidie toegekend ter hoogte van maximaal 80% van de kosten die de omscholer voor het traject betaalt. De vo-bevoegdheid wordt verleend bij wijze van certificaat. Om les te geven in de onderbouw van de basis- en kaderberoepsgerichte leerwegen van het vmbo, dient degene die het scholingstraject vo wil volgen, eerst de pabo te hebben afgerond. Voor de omscholer of zij-instromer valt dit traject af, tenzij studiefinanciering wordt toegekend om een verkort pabo-traject te volgen. Studiefinanciering voor de pabo valt echter onder de maximumduur van studiefinanciering. Academici of hbo'ers uit een andere sector komen hier na het behalen van hun graad niet voor in aanmerking. Zij zijn aangewezen op de tegemoetkoming leraren.

De tegemoetkoming leraren is bedoeld voor zij-instromers/omscholers die een pabo-opleiding of traject voor een opleiding voor een 1e- of 2e-graadsbevoegdheid in het voortgezet of beroepsonderwijs willen volgen. Omdat academici en hbo'ers na het behalen van hun graad veelal hun recht op studiefinanciering hebben 'verspeeld', is een tegemoetkoming de enige voorziening voor deze zij-instromers. De vergoeding voor het collegegeld in het collegejaar 2019-2020 bedraagt
€ 567,23, de vergoeding voor de studiekosten bedraagt € 748,43. De maximale tegemoetkoming dekt niet de werkelijke kosten van de studie. Het voor docentenopleidingen gehalveerde wettelijke collegegeld bedraagt € 1.041 (collegejaar 2019-2020). De reiskosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Oplossingen
1. Voer de subsidiëring van onderwijsmasters weer in. Het vergoeden van een onderwijsmaster is een snelle en voordelige wijze om academici en hbo'ers die een graad binnen een andere sector hebben behaald, in te laten stromen in de onderwijssector. Hiermee wordt het hoofd geboden aan 'tekortvakken' in het voortgezet onderwijs;
2. Bied een reiskostenvergoeding aan voor omscholers en zij-instromers die hun aanspraak op studiefinanciering hebben verloren door een academische of hbo-graad te behalen. De hoge kosten voor openbaar vervoer in Nederland vormen een obstakel voor het volgen van een omscholingstraject;
3. Vergoed het wettelijk verschuldigde collegegeld. Met de huidige tegemoetkoming wordt de helft van het collegegeld vergoed.