Inleiding
“Turboliquidaties
kosten onze samenleving jaarlijks miljoenen”, zo werd het dossier
Turboliquidaties van platform Pointer van de KRO-NCRV eind augustus 2019
ingeluid.[1] De
nadruk werd gelegd op de nadelige gevolgen die turboliquidatie voor crediteuren
heeft. Recentelijk zijn enkele maatregelen door de Minister voor
Rechtsbescherming voorgesteld, die de positie van crediteuren moeten
verbeteren. In deze bijdrage ga ik in op het fenomeen 'turboliquidatie' als vorm van ontbinding van de vennootschap (par. 1). Vervolgens licht ik toe, hoe de turboliquidatie, geïntroduceerd als antimisbruikbepaling, een paradox in stand houdt die met regelmaat wordt aangekaart in programma's als 'De Monitor' (par. 2). De turboliquidatie die wordt aangegrepen om een bv te laten ontploffen, leidt tot een benarde positie van schuldeisers (par. 3). Ik zal betogen dat 'het ontbreken van schulden' als randvoorwaarde voor de toepassing van de turboliquidatie moet worden geïntroduceerd (par. 4.1).
1. Turboliquidatie
als ontbindingswijze
De vennootschap die aan de rand van de financiële afgrond verkeert, kan op een aantal manieren het einde zien. Ik licht enkele relevante wijzen van beëindiging van vennootschap uit. De vennootschap kan worden beëindigd bij wijze van ontbinding volgend op faillietverklaring (art. 2:19 lid 1 sub c BW).[2] De vennootschap kan ook worden ontbonden bij besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering (art. 2:19 lid 1 sub a BW). Van belang is de vraag, of nog baten aanwezig zijn in de boedel van de vennootschap. Bij het nog aanwezig zijn van baten van de vennootschap dient de vereffeningsprocedure te worden doorlopen. Als de schulden de baten zullen overtreffen, dient de vereffenaar het faillissement aan te vragen (art. 2:23a lid 4 BW), waarna een curator zal zijn belast met de vereffening (art. 173 Faillissementswet). De vennootschap houdt op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt (art. 2:19 lid 6 BW).
De vennootschap die aan de rand van de financiële afgrond verkeert, kan op een aantal manieren het einde zien. Ik licht enkele relevante wijzen van beëindiging van vennootschap uit. De vennootschap kan worden beëindigd bij wijze van ontbinding volgend op faillietverklaring (art. 2:19 lid 1 sub c BW).[2] De vennootschap kan ook worden ontbonden bij besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering (art. 2:19 lid 1 sub a BW). Van belang is de vraag, of nog baten aanwezig zijn in de boedel van de vennootschap. Bij het nog aanwezig zijn van baten van de vennootschap dient de vereffeningsprocedure te worden doorlopen. Als de schulden de baten zullen overtreffen, dient de vereffenaar het faillissement aan te vragen (art. 2:23a lid 4 BW), waarna een curator zal zijn belast met de vereffening (art. 173 Faillissementswet). De vennootschap houdt op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt (art. 2:19 lid 6 BW).
Ontbreken
baten op het tijdstip van de ontbinding, dan houdt de rechtspersoon op te
bestaan (art. 2:19 lid 4 BW). De vereffeningsprocedure behoeft niet te worden
gevolgd. Deze ontbindingswijze wordt wel aangeduid als ‘turboliquidatie’.[3] Hoewel
sommige auteurs het standpunt innemen dat turboliquidatie voorafgegaan wordt
door feitelijke vereffening van schulden,[4] zwijgt
de wetsgeschiedenis ten aanzien van art. 2:19 lid 4 BW over de aanwezigheid van
schulden op het moment van ontbinding. In zijn conclusie van 6 november 2015
betoogt A-G Timmerman dat de heersende opvatting is, dat turboliquidatie niet
is uitgesloten ingeval er nog schulden zijn.[5]
2. De
turboparadox: misbruik van een antimisbruikbepaling
Het
ontwerp van de wettelijke grondslag voor turboliquidaties is ingegeven door de
wens om ‘lege vennootschappen’ te bestrijden. Onder ‘lege vennootschappen’ moet
worden verstaan de vennootschap die is opgeheven, maar niet ontbonden, geen
activiteiten meer ontplooit en in het handelsregister een sluimerend bestaan
heeft.[6] De
sluimerende vennootschap kan worden ingezet voor oneigenlijke doeleinden, waaronder
het omzeilen van de eis van afgifte van een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) of
het ontlopen van het vereiste minimumkapitaal ingeval van de besloten
vennootschap van vóór 2014.[7] De
bestrijding van lege vennootschappen werd door de wetgever aldus beschouwd als
middel om misbruik tegen te gaan.[8]
2.1 Ontploffende bv's
De paradox
is dat de turboliquidatie, als beschermingsmechanisme tegen misbruik van lege
vennootschappen, kan worden aangegrepen om een vennootschap te laten
‘ontploffen’.[9] De zogenoemde ‘plof-bv’ is
de bv die crediteuren van de vennootschap via faillissementsfraude of
turboliquidatie het nakijken geeft. Met maar liefst 184.181 turboliquidaties in
zeven jaar tijd, overstijgt de turboliquidatie iedere andere vorm van
beëindiging van rechtspersonen.[10] Over
de aard en omvang van misbruik van turboliquidaties doet de Minister voor
Rechtsbescherming geen uitspraken.[11] Een
redelijke grond voor turboliquidatie kan bestaan. De meest voor de hand
liggende is dat de vennootschap daadwerkelijk gestopt is met het vertonen van
activiteiten op grond van de statutaire doelstelling(en) of geen baten heeft,
zodat de vereffeningsprocedure niet noodzakelijk is. De bestuurder van de
vennootschap kan bovendien vanuit aansprakelijkheidsperspectief belang hebben
bij turboliquidatie: door turboliquidatie voorkomt de bestuurder de plicht tot
het afleggen van rekening en verantwoording (art. 2:23a en 2:23b BW) en de
bestuurdersaansprakelijkheid die hem ten deel vallen indien hij tot vereffenaar
wordt benoemd.
Verschillende
belangen kunnen door de turboliquidatie in het gedrang komen. De crediteuren en
werknemers van de vennootschap die door turboliquidatie ophoudt te bestaan, kunnen
hun vorderingen op de vennootschap niet langer te gelde maken. De strafzaak die
de ontplofte vennootschap met zoveel woorden vermeldt, Bommel, is het
schoolvoorbeeld van oneigenlijk gebruik van de turboliquidatie. In deze zaak
hebben de verdachten herhaaldelijk goederen namens de vennootschap aangeschaft,
waarbij op voorhand duidelijk was dat de betalingsverplichtingen niet nagekomen
zouden worden, zo luidt de bewezenverklaring. Door de baten aan de vennootschap
te onttrekken en turboliquidatie toe te passen, zijn de gezamenlijke
crediteuren van de ‘ontplofte’ vennootschappen van de verdachten gedupeerd voor
een totaalbedrag van 2,5 miljoen euro.[12] Platform
‘Pointer’ en het tv-programma ‘De Monitor’ van de KRO-NCRV berichtten over de
uitgeverij ‘Lecturium’, dat volgens professioneel cessionaris De Haan 100.000
euro verschuldigd is aan de crediteuren.[13] Een
kijkje bij de Kamer van Koophandel leert dat ‘Lecturium’ binnen één dag is
opgehouden te bestaan wegens ‘geen bekende baten meer aanwezig bij
rechtspersoon’. Zo is het ‘De Nederlandse Uitgeverij’ ook vergaan.[14]
3. De
benarde positie van schuldeisers van een ontplofte vennootschap
Dat
de turboliquidatie een snelle en goedkope manier is om aan
bestuurdersaansprakelijkheid te ontkomen, is mijns inziens te kort door de
bocht. De bestuurder kan na de turboliquidatie, evengoed als in zaken van
faillissementsfraude, worden aangesproken voor het verrichten van paulianeuze
handelingen.[15] In recente lagere
rechtspraak is tevens aanvaard dat de bestuurder van de vennootschap, die een
ernstig verwijt kan worden gemaakt van het bewerkstelligen dat de vorderingen
van crediteuren niet kunnen worden voldaan, persoonlijk kan worden aangesproken
zonder dat de vereffeningsprocedure van de turbogeliquideerde vennootschap moet
worden heropend.[16]
Dat
doet er niet aan af dat de positie van crediteuren van de vennootschap door
toepassing van turboliquidatie benard kan zijn. Het klemt dat de aanwezigheid
van schulden niet in de weg staat aan turboliquidatie op grond van art. 2:19
lid 4 BW. De veiligheidsklep van de wettelijke vereffeningsprocedure wordt
immers overgeslagen, terwijl feitelijke vereffening niet per definitie aan de
orde komt. De vereffenaar ontbreekt, waarmee de plicht tot het afleggen van
rekening en verantwoording buiten beschouwing blijft. De werknemer en crediteur
van de vennootschap staan in beginsel met lege handen als de vogel is gevlogen.[17] Hoewel
de bestuurder na turboliquidatie aangesproken kan worden voor benadeling van de
crediteurs, wordt de positie van de crediteurs relatief bemoeilijkt door een
informatieachterstand. Om benadeling aan te tonen, dienen crediteurs actief te
zoeken naar informatie over baten van de geliquideerde vennootschap, terwijl
het bestuur geen eindverantwoording af heeft hoeven leggen.
4. Biedt
de voorgestelde wetswijziging een remedie voor benadeelden van de ‘plof-bv’?
Het
voorstel van de Minister is gericht op het wegwerken van de
informatieachterstand van de benadeelde crediteuren van de vennootschap die
door turboliquidatie is beëindigd. De maatregelen houden in dat de bestuurder
rekening en verantwoording dient af te leggen door middel van het deponeren in
het handelsregister van een slotbalans en jaarrekening over het boekjaar van de
turboliquidatie, evenals een bestuurdersverklaring inzake het ontbreken van
baten. De mogelijkheid om bestuurders te verplichten tot het verschaffen van
inzicht in het ontbreken van baten op het moment van de turboliquidatie, is op
1 mei 2019 geëxpliciteerd door de Rechtbank Den Haag.[18] De
wet zal in lijn worden gebracht met de ontwikkeling in de lagere rechtspraak. Met
de voorgestelde maatregelen ter verbetering van transparantie en verantwoording
dient de crediteur aan de slag te kunnen door heropening van de
ontbindingsprocedure (art. 2:23c BW) of door de bestuurder na de turboliquidatie
aansprakelijk te stellen in een civiele procedure.
4.1 Voorstel:
introductie van ‘het ontbreken van schulden’ als voorwaarde
De
indruk is dat deze maatregelen weliswaar verbetering kunnen brengen in de benarde
positie van schuldeisers van de ontplofte vennootschap, maar dat deze op handen
zijnde maatregelen en de remedies die sinds de invoering van art. 2:19 lid 4 BW
aangegrepen moeten worden, onnodig zijn. Mijn voorstel is om terug te gaan naar
de basis. Het door de wetgever gecreëerde criterium voor de toepassing van art.
2:19 lid 4 BW, het ‘ontbreken van baten’, dient te worden aangevuld met ‘het
ontbreken van schulden’.
Voor
afwezigheid van het criterium ‘het ontbreken van schulden’ heb ik in de
wetsgeschiedenis geen redelijke verklaring kunnen vinden, anders dan dat het
begrip ‘lege vennootschappen’ in de toelichting op het voorstel tot invoering
van art. 2:19 lid 4 BW wordt verbonden met de afwezigheid van baten.[19] Het
begrip ‘lege vennootschap’ duidt blijkens diezelfde toelichting echter
voornamelijk op het uitblijven van activiteiten van de vennootschap.[20] Het
enkele ontbreken van baten is geen randvoorwaarde voor de lege vennootschap. De
weg is dus vrij om ook het ontbreken van schulden als voorwaarde op te nemen
voor de turboliquidatie.
Het
opnemen van het aanvullende criterium ‘het ontbreken van schulden’ wordt door
de Minister van de hand gewezen met het argument dat misbruik van de
turboliquidatie en het ontstaan van schulden daardoor niet worden voorkomen. Opmerkelijk is dat de Minister aangeeft géén onderzoek te hebben ingesteld naar misbruik van
turboliquidaties, maar wel stellig is in zijn opmerking dat toevoeging van het
criterium ‘ontbreken van schulden’ misbruik van turboliquidaties niet kan
voorkomen.
5.
Conclusie
Binnenkort,
in de loop van 2020, zal een voorstel voor de wetswijziging ter consultatie
worden aangeboden. Ik ben licht positief over het voorstel om de
informatiepositie van benadeelden van de ‘plof-bv’ te verbeteren. De vogel is
zeker niet definitief gevlogen. Toch voorsta ik bovenal een aanvulling van art.
2:19 lid 4 BW met ‘afwezigheid van schulden’. Door dit criterium doorslaggevend
te laten zijn voor het al dan niet verplichten van de vereffeningsprocedure,
kunnen uitwassen reeds bij de bron worden bestreden.
[1]
https://pointer.kro-ncrv.nl/artikelen/turboliquidaties-kosten-samenleving-jaarlijks-miljoenen-misschien-wel-honderden-miljoenen
(laatstelijk geraadpleegd op 13 oktober 2019).
[2]
Vgl. S. Renssen, De turboliquidatie van de besloten vennootschap, Van
der Heijden Instituut, Deventer: Kluwer 2016, par. 3.2.
[3]
M.Y. Nethe, ‘De rechtspositie van schuldeisers in Titel 1 van Boek 2 BW’, in:
J.B. Huizink e.a. (red.), A-T-D, Opstellen aangeboden aan Prof. mr. P. van
Schilfgaarde, Deventer: Kluwer 2000, p. 321-335.
[4]
J.J.M. de Bruijn, ‘ ’Turbo-vereffening’ bij betwiste vorderingen’, V&O
2004/12, p. 217.
[5]
A-G Timmerman in zijn conclusie voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2336,
overweging 3.35 (Hoeksma/R.M. Trade BV).
[7]
Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3, p. 1-2.
[8]
Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3, p. 2-3.
[9]
Rechtbank Amsterdam 1 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7883 (Bommel).
[10]
Ministerie van Financiën, Analyse turboliquidaties 19 september 2019, versie
1.0.
[11]
Kamerbrief ‘Turboliquidatie van rechtspersonen’, Ministerie van Justitie en
Veiligheid, september 2019.
[12]
Rechtbank Amsterdam 1 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7883 (Bommel).
[14]
https://www.kvk.nl/orderstraat/product-kiezen/?kvknummer=673263580000
(laatstelijk geraadpleegd op 13 oktober 2019).
[15]
Gerechtshof Den Haag 17 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1677.
[16]
Rechtbank Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2607.
[17]
Rechtbank Gelderland 27 juni 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3490.
[18]
Rechtbank Den Haag 1 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4354, r.o. 4.23.
[20]
Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3, p.2-3.
