Onderstaande bijdrage is een fragment van mijn onderzoek naar de verhouding tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen onder vigeur van MiFID II. Ik heb onderzocht welke maatregelen ESMA (European Securities and Markets Authority) kan treffen in het kader van de bescherming van particuliere (niet-professionele) beleggers, één van de hoofddoelstellingen van MiFID II. Daarbij ben ik ingegaan op de vraag, hoe de bevoegdheden van ESMA zich verhouden tot de bevoegdheden van nationale autoriteiten. Ook heb ik onderzocht, hoe ESMA kan handelen als een nationale autoriteit faalt in het toezicht op de naleving van MiFID II door financiële ondernemingen.
Toezicht door ESMA: Productinterventie en het primaat van nationale toezichthouders
De Europese autoriteit
European Securities and Markets Authority (ESMA) houdt toezicht op de naleving
van MiFID II. Meer algemeen houdt ESMA toezicht op de markt voor financiële
instrumenten binnen de Europese Unie (art. 39 MiFIR[1]; art. 67 lid 1 MiFID II). Met
betrekking tot beleggersbescherming ziet ESMA er onder meer op toe dat de financiële
onderneming aan de belegger duidelijke en relevante informatie en financiële
producten passend bij de behoefte en beleggingsdoelstellingen van de belegger
verstrekt. ESMA stelt richtsnoeren en aanbevelingen op (‘ESMA-Guidelines’) voor
nationale toezichtsautorteiten (art. 16 ESMA-Verordening).
De verordening MiFIR geeft ESMA en nationale autoriteiten de bevoegdheid om de verschaffing van een financieel product of een bepaalde financiële activiteit te verbieden of te beperken.[2] De nationale autoriteiten ontlenen aan art. 42 MiFIR de bevoegdheid om een verbod of beperking op te leggen onder voorwaarde dat alle andere bevoegde autoriteiten en ESMA op de hoogte zijn gesteld (art. 42 lid 3 MiFIR).
Op het niveau van de particuliere cliënt vaardigt ESMA waarschuwingen uit over de risico’s die aan complexe financiële producten zijn verbonden.[3] Wat betreft productinterventie, het verbieden of beperken van financiële instrumenten, kan ESMA alleen maatregelen treffen die een duur van drie maanden niet te boven gaan (art. 40 lid 6 MiFIR); de productinterventie door nationale autoriteiten kan op grond van het nationale recht permanent zijn. Heeft ESMA eenmaal maatregelen getroffen op grond van art. 40 MiFIR, dan krijgen deze voorrang boven eerder door de nationale autoriteiten getroffen maatregelen (art. 40 lid 7 MiFIR).
De verhouding tussen ESMA en nationale toezichtsautoriteiten is als volgt geregeld: ten eerste dient ESMA nationale toezichtsautoriteiten op de hoogte te stellen van voorgenomen productinterventies op grond van MiFIR (art. 40 lid 4 MiFIR). Ten tweede treft ESMA slechts maatregelen als nationale autoriteiten geen of inadequate maatregelen (de financiële onderneming blijft de MiFID II-verplichtingen overtreden) hebben genomen (art. 40 lid 2 sub c MiFIR). Ten derde ligt het primaat bij de nationale autoriteiten, dit blijkt uit het gegeven dat ESMA een coördinerende en faciliterende rol heeft bij productinterventie door nationale autoriteiten (art. 42 MiFIR).
De sanctionering van de schending van bepalingen uit MiFID II is geregeld in art. 70 MiFID II. Heeft de onderneming bijvoorbeeld de algemene zorgplicht van art. 24 lid 1 MiFID II geschonden, dan kan ingevolge art. 70 lid 6 sub f jo. 70 lid 3 sub a onder (x) MiFID II een geldboete tot 5.000.000 Euro worden opgelegd. Toezichtsbevoegdheden, zoals de productinterventie door ESMA of een nationale toezichtsautoriteit of het publiceren van openbare publicaties (art. 69 MiFID II), mogen naast sancties worden toegepast (art. 70 lid 1 MiFID II). Ook laten toezichtsbevoegdheden en sancties de mogelijkheid tot nationale strafrechtelijke vervolging onverlet (art. 70 lid 1 MiFID II).
Overigens komt de AFM wat betreft het toezicht op de naleving van de Europese financiële regelgeving door financiële ondernemingen niet bepaald goed uit de bus bij ESMA: in een rapport over het toezicht op de naleving van MiFID scoort de AFM op maar liefst tien van de elf “MiFID Compliance Function Guideline levels” van ESMA een onvoldoende.[4] De ‘Compliance Function’ is een afdeling van een financiële onderneming die tot taak heeft om de naleving van MiFID-verplichtingen te bewerkstelligen (door beleidsregels op te stellen en te adviseren) en toe te zien op de naleving van de MiFID-verplichtingen (art. 16 MiFID II). Het aantal onvoldoendes van de AFM kan erdoor worden verklaard dat de AFM niet volgens de guidelines van ESMA (art. 16 ESMA-Verordening) werkt. Om dit kort toe te lichten aan de hand van Guideline 4 level C: de AFM ziet er niet ‘actief’ op toe of de adviestaak van een Compliance Function wordt afgestemd op MiFID en de Wft, maar ‘wacht af’ tot er meerdere signalen binnenkomen dat de Compliance Function niet conform MiFID handelt.[5] Een financiële toezichtsautoriteit voldoet aan Guideline 4 level C als een standaardprocedure wordt gehanteerd waarbij door de toezichtsautoriteit periodiek wordt gecontroleerd of de Compliance Function van een financiële onderneming voldoende toezicht houdt op de naleving van MiFID II-verplichtingen.
Als de AFM zich niet aan de guidelines houdt, kan dit een indicatie zijn dat het toezicht door AFM onvoldoende effectief is. Een voorbeeld: onderneming Q-Bank[6] komt de informatieverplichting (art. 24 lid 4 MiFID II) ten aanzien van niet-professionele cliënten stelselmatig niet na, maar geen van de cliënten heeft deze niet-naleving kenbaar gemaakt aan de AFM. De cliënten zijn niet bekend met het Meldpunt van de AFM. De Compliance Function van Q-Bank is op de hoogte van de niet-naleving van de informatieverplichting, maar rapporteert niet uit eigen beweging aan de AFM. Bij gebreke van periodieke controle van de Compliance Function van Q-Bank mist de AFM de stelselmatige niet-naleving van de informatieverplichting door Q-Bank. Uit art. 17 van de ESMA-Verordening volgt niet dat het niet naleven van de Guidelines van ESMA door de AFM een inbreuk op het Unierecht oplevert. Had de AFM de ESMA-Guidelines gevolgd, dan was de niet-naleving van art. 24 MiFID II door Q-Bank aan het licht gekomen en was duidelijk geworden dat de Compliance Function art. 16 MiFID II schendt. Dit voorbeeld illustreert de relevantie van de ESMA-Guidelines, namelijk het stimuleren van effectief toezicht door de nationale toezichtsautoriteiten.
Stel dat de AFM nooit voldoende toezicht houdt op de naleving van art. 24 lid 4 MiFID II door Q-Bank, wat kan daartegen worden ondernomen en door wie? Het is de vraag of het ineffectief optreden door AFM een schending van Unierecht oplevert. Daarvan is sprake als AFM faalt in het nakomen van de verplichtingen als bedoeld in art. 1 lid 2 van de ESMA-Verordening[7] (art. 17 lid 1 ESMA-Verordening). Een andere financiële autoriteit, het Europees Parlement, de Europese Raad of een Stakeholdergroep kunnen ESMA verzoeken om de mogelijke inbreuk op het Unierecht te onderzoeken (art. 17 lid 2 ESMA-Verordening; Art. 2 lid 1 Rules of procedure on breach of Union Law investigations[8]). ESMA kan binnen twee maanden een aanbeveling aan de AFM richten waarin wordt aangegeven hoe de AFM aan het Unierecht kan voldoen (art. 17 lid 3 ESMA-Verordening). Verzuimt de AFM om binnen één maand aan het Unierecht te voldoen, de kan de Europese Commissie een formeel advies uitbrengen aan de AFM (art. 17 lid 4 ESMA-Verordening). Voldoet de AFM binnen de gestelde termijn niet aan dit formeel advies, dan kan ESMA zich rechtstreeks tot Q-Bank richten en een besluit nemen op grond waarvan Q-Bank maatregelen dient te treffen om aan de MiFID-verplichtingen te voldoen (art. 17 lid 6 ESMA-Verordening).
De verordening MiFIR geeft ESMA en nationale autoriteiten de bevoegdheid om de verschaffing van een financieel product of een bepaalde financiële activiteit te verbieden of te beperken.[2] De nationale autoriteiten ontlenen aan art. 42 MiFIR de bevoegdheid om een verbod of beperking op te leggen onder voorwaarde dat alle andere bevoegde autoriteiten en ESMA op de hoogte zijn gesteld (art. 42 lid 3 MiFIR).
Op het niveau van de particuliere cliënt vaardigt ESMA waarschuwingen uit over de risico’s die aan complexe financiële producten zijn verbonden.[3] Wat betreft productinterventie, het verbieden of beperken van financiële instrumenten, kan ESMA alleen maatregelen treffen die een duur van drie maanden niet te boven gaan (art. 40 lid 6 MiFIR); de productinterventie door nationale autoriteiten kan op grond van het nationale recht permanent zijn. Heeft ESMA eenmaal maatregelen getroffen op grond van art. 40 MiFIR, dan krijgen deze voorrang boven eerder door de nationale autoriteiten getroffen maatregelen (art. 40 lid 7 MiFIR).
De verhouding tussen ESMA en nationale toezichtsautoriteiten is als volgt geregeld: ten eerste dient ESMA nationale toezichtsautoriteiten op de hoogte te stellen van voorgenomen productinterventies op grond van MiFIR (art. 40 lid 4 MiFIR). Ten tweede treft ESMA slechts maatregelen als nationale autoriteiten geen of inadequate maatregelen (de financiële onderneming blijft de MiFID II-verplichtingen overtreden) hebben genomen (art. 40 lid 2 sub c MiFIR). Ten derde ligt het primaat bij de nationale autoriteiten, dit blijkt uit het gegeven dat ESMA een coördinerende en faciliterende rol heeft bij productinterventie door nationale autoriteiten (art. 42 MiFIR).
De sanctionering van de schending van bepalingen uit MiFID II is geregeld in art. 70 MiFID II. Heeft de onderneming bijvoorbeeld de algemene zorgplicht van art. 24 lid 1 MiFID II geschonden, dan kan ingevolge art. 70 lid 6 sub f jo. 70 lid 3 sub a onder (x) MiFID II een geldboete tot 5.000.000 Euro worden opgelegd. Toezichtsbevoegdheden, zoals de productinterventie door ESMA of een nationale toezichtsautoriteit of het publiceren van openbare publicaties (art. 69 MiFID II), mogen naast sancties worden toegepast (art. 70 lid 1 MiFID II). Ook laten toezichtsbevoegdheden en sancties de mogelijkheid tot nationale strafrechtelijke vervolging onverlet (art. 70 lid 1 MiFID II).
Overigens komt de AFM wat betreft het toezicht op de naleving van de Europese financiële regelgeving door financiële ondernemingen niet bepaald goed uit de bus bij ESMA: in een rapport over het toezicht op de naleving van MiFID scoort de AFM op maar liefst tien van de elf “MiFID Compliance Function Guideline levels” van ESMA een onvoldoende.[4] De ‘Compliance Function’ is een afdeling van een financiële onderneming die tot taak heeft om de naleving van MiFID-verplichtingen te bewerkstelligen (door beleidsregels op te stellen en te adviseren) en toe te zien op de naleving van de MiFID-verplichtingen (art. 16 MiFID II). Het aantal onvoldoendes van de AFM kan erdoor worden verklaard dat de AFM niet volgens de guidelines van ESMA (art. 16 ESMA-Verordening) werkt. Om dit kort toe te lichten aan de hand van Guideline 4 level C: de AFM ziet er niet ‘actief’ op toe of de adviestaak van een Compliance Function wordt afgestemd op MiFID en de Wft, maar ‘wacht af’ tot er meerdere signalen binnenkomen dat de Compliance Function niet conform MiFID handelt.[5] Een financiële toezichtsautoriteit voldoet aan Guideline 4 level C als een standaardprocedure wordt gehanteerd waarbij door de toezichtsautoriteit periodiek wordt gecontroleerd of de Compliance Function van een financiële onderneming voldoende toezicht houdt op de naleving van MiFID II-verplichtingen.
Als de AFM zich niet aan de guidelines houdt, kan dit een indicatie zijn dat het toezicht door AFM onvoldoende effectief is. Een voorbeeld: onderneming Q-Bank[6] komt de informatieverplichting (art. 24 lid 4 MiFID II) ten aanzien van niet-professionele cliënten stelselmatig niet na, maar geen van de cliënten heeft deze niet-naleving kenbaar gemaakt aan de AFM. De cliënten zijn niet bekend met het Meldpunt van de AFM. De Compliance Function van Q-Bank is op de hoogte van de niet-naleving van de informatieverplichting, maar rapporteert niet uit eigen beweging aan de AFM. Bij gebreke van periodieke controle van de Compliance Function van Q-Bank mist de AFM de stelselmatige niet-naleving van de informatieverplichting door Q-Bank. Uit art. 17 van de ESMA-Verordening volgt niet dat het niet naleven van de Guidelines van ESMA door de AFM een inbreuk op het Unierecht oplevert. Had de AFM de ESMA-Guidelines gevolgd, dan was de niet-naleving van art. 24 MiFID II door Q-Bank aan het licht gekomen en was duidelijk geworden dat de Compliance Function art. 16 MiFID II schendt. Dit voorbeeld illustreert de relevantie van de ESMA-Guidelines, namelijk het stimuleren van effectief toezicht door de nationale toezichtsautoriteiten.
Stel dat de AFM nooit voldoende toezicht houdt op de naleving van art. 24 lid 4 MiFID II door Q-Bank, wat kan daartegen worden ondernomen en door wie? Het is de vraag of het ineffectief optreden door AFM een schending van Unierecht oplevert. Daarvan is sprake als AFM faalt in het nakomen van de verplichtingen als bedoeld in art. 1 lid 2 van de ESMA-Verordening[7] (art. 17 lid 1 ESMA-Verordening). Een andere financiële autoriteit, het Europees Parlement, de Europese Raad of een Stakeholdergroep kunnen ESMA verzoeken om de mogelijke inbreuk op het Unierecht te onderzoeken (art. 17 lid 2 ESMA-Verordening; Art. 2 lid 1 Rules of procedure on breach of Union Law investigations[8]). ESMA kan binnen twee maanden een aanbeveling aan de AFM richten waarin wordt aangegeven hoe de AFM aan het Unierecht kan voldoen (art. 17 lid 3 ESMA-Verordening). Verzuimt de AFM om binnen één maand aan het Unierecht te voldoen, de kan de Europese Commissie een formeel advies uitbrengen aan de AFM (art. 17 lid 4 ESMA-Verordening). Voldoet de AFM binnen de gestelde termijn niet aan dit formeel advies, dan kan ESMA zich rechtstreeks tot Q-Bank richten en een besluit nemen op grond waarvan Q-Bank maatregelen dient te treffen om aan de MiFID-verplichtingen te voldoen (art. 17 lid 6 ESMA-Verordening).
M. Bouter
[1] Verordening (EU) nr. 600/2014.
[2] Art. 40 MiFIR verschaft ESMA
bevoegdheid om maatregelen te treffen, art. 42 MiFIR verschaft de nationale
autoriteiten (in Nederland: AFM) de bevoegdheid om maatregelen te treffen bij
schending van MiFID-bepalingen door financiële ondernemingen.
[3] Vgl. de onder MiFID uitgevaardigde
waarschuwing van 7 februari 2014, 2014/154 NL, ‘Risico’s van beleggen in
complexe producten’.
[4] ESMA Final report 2017, p. 6, 19-22.
[5] ESMA Final report 2017, p. 22.
[6] Fictief voorbeeld.
[7] Verordening (EU) nr. 1095/2010.
[8] ESMA/2012/BS/87rev (hierna: ESMA Rules
of procedure on breach of Union Law investigations).
