Hoofdstuk 1: de civielrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen;
Hoofdstuk 2: de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen;
Hoofdstuk 3: de invloed van de Europese Richtlijn MiFID II op de zorgplicht en aansprakelijkheid van financiële ondernemingen;
Hoofdstuk 4: de verhouding tussen de privaat- en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen (en de invloed van MiFID II)
5 Samenvatting en aanbevelingen
Binnen iedere contractuele relatie geldt een algemene zorgplicht, die inhoudt dat iedere opdrachtnemer jegens een opdrachtgever de zorg van een goed opdrachtnemer moet betrachten (art. 7:401 BW). Van de algemene zorgplicht onderscheidt zich de bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. De bijzondere civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming is ten aanzien van bancaire instellingen tot ontwikkeling gekomen in de zogenoemde ‘Optiehandelarresten’.[1] Het ‘bijzondere’ is erin gelegen dat op de bank een civielrechtelijke zorgplicht wordt gelegd vanwege de maatschappelijke positie van de bank, die bij uitstek als deskundig te achten professionele financiële dienstverlener op vertrouwen bij het publiek kan rekenen. De civielrechtelijke zorgplicht strekt ertoe de particuliere cliënt te beschermen tegen de eigen lichtvaardigheid en het gebrek aan inzicht.[2] Kenmerkend zijn het ex post-karakter en de individuele werking van de civielrechtelijke zorgplicht: de rechter spitst de inhoud en omvang van de civielrechtelijke zorgplicht toe op de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder de ervaring van de cliënt. De civielrechtelijke zorgplicht komt slechts ter sprake als de cliënt schade lijdt en een vordering uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) jegens de financiële onderneming instelt omdat deze de zorgplicht zou hebben geschonden. Via de open normen van de onrechtmatige daad (art. 6:162) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) kan de onderneming civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor schending van de publiekrechtelijke zorgplicht. Uit de ‘Effectenlease-arresten’ volgt dat de reikwijdte civielrechtelijke zorgplicht verder kan gaan dan de publiekrechtelijke zorgplicht.[3]
De publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen heeft een formele basis in de Wet financieel toezicht (Wft). Een algemene zorgplicht is opgenomen in art. 4:90 Wft en vindt nadere uitwerking aan de hand van specifieke zorgplichten die zijn neergelegd in de Wft, het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen en de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen. Uitgangspunt van de algemene zorgplicht is dat de particuliere cliënt een geïnformeerde beslissing moet kunnen nemen over de aanschaf van een financieel product of een dienst. Op grond van art. 1:25 lid 2 Wft is de Autoriteit Financiële Markten (AFM) belast met het toezicht op de naleving van wet- en regelgeving door financiële ondernemingen. Kenmerkend voor de publiekrechtelijke zorgplicht zijn het ex ante-karakter en de algemene werking: door de vastlegging van specifieke zorgplichten in de Wft is, afgezien van de generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners (art. 4:24a Wft), vooraf duidelijk welk specifiek handelen van de onderneming wordt verwacht. De AFM kan maatregelen treffen bij schending van de publiekrechtelijke zorgplicht door financiële ondernemingen. De algemene werking brengt mee dat de particuliere cliënt alleen via de civiele procedure een vordering tot schadevergoeding in kan stellen.
Deze bijdrage is grotendeels gewijd aan de invloed van MiFID II op de zorgplicht en aansprakelijkheid van financiële ondernemingen. Op 3 januari 2018 is de Markets in Financial Instruments Directive II (MiFID II) in werking getreden. Op dezelfde datum is MiFID II geïmplementeerd in de Wft. Samen met de Verordening (MiFIR) en de Gedelegeerde Verordening vormt MiFID II het ‘MiFID II-regime’. Het MiFID II-regime bestaat uit drie niveaus van regelgeving: ‘level 1’ (de Richtlijn), ‘level 2’, (de Gedelegeerde Verordening) en ‘level 3’ (de ‘Guidelines’ van de European Securities and Markets Authority, uitgevaardigd conform art. 16 van de ESMA-Verordening[4]). MiFID II beoogt een ‘hoog niveau van beleggersbescherming’ binnen de Europese Unie. Om dat te bereiken, legt MiFID II een algemene zorgplicht en nader uitgewerkte zorgplichten op aan beleggingsdienstverleners en moet harmonisatie van het financieel toezicht door nationale toezichtsautoriteiten en de Europese toezichthouder ESMA worden bewerkstelligd. De algemene zorgplicht (art. 24 lid 1 MiFID II) kent open normen, die nader worden ingevuld door specifieke zorgplichten in MiFID II en onder meer de Gedelegeerde Verordening. Neemt een nationale toezichtsautoriteit geen of ineffectieve maatregelen om de naleving van de MiFID II-zorgplichten af te dwingen, dan kan ESMA zelf maatregelen treffen tegen een beleggingsdienstverlener. De particuliere cliënt die schade lijdt als gevolg van de schending van MiFID II-zorgplichten door de financiële onderneming is aangewezen op de civiele procedure. De publiekrechtelijke MiFID II-zorgplichten werken via de open normen van bijvoorbeeld de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) door in de civielrechtelijke zorgplicht van de financiële onderneming. MiFID II is niet expliciet ten aanzien van de harmonisatiegraad van de Richtlijn. Als MiFID II in alle lidstaten op uniforme wijze dient te worden uitgelegd, dan mogen de lidstaten geen aanvullende eisen stellen aan de financiële onderneming, dus ook niet bij wijze van de civielrechtelijke zorgplicht. Wordt aangenomen dat MiFID II maximumharmonisatie beoogt, dan heeft dit consequenties voor de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht. Ik heb betoogd dat het standpunt, dat de civielrechtelijke zorgplicht een verdere reikwijdte kan hebben dan de publiekrechtelijke zorgplicht, onder MiFID II niet houdbaar is. Ik heb de stelling ingenomen dat de publiekrechtelijke zorgplicht anno 2018 de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht beperkt.
Wanneer een rechtsvergelijking wordt gemaakt tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen, valt het volgende op. De oplegging en het toezicht op de naleving van de publiekrechtelijke zorgplicht aan de financiële onderneming heeft een ex ante-karakter. Dit is anders bij de civielrechtelijke zorgplicht, die ex post wordt ingevuld door de civiele rechter. De civielrechtelijke zorgplicht wordt toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval, de publiekrechtelijke zorgplicht werkt algemeen. De wisselwerking tussen het privaat- en publiekrecht brengt mee dat de schending van een publiekrechtelijke gedragsregel kan worden opgevat als de schending van een ‘wettelijke plicht’ in het kader van een schadevordering op grond van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de financiële onderneming is van belang dat de publiekrechtelijke zorgplicht via de open normen van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) doorwerken in de civielrechtelijke zorgplicht van de onderneming.[5] Ik heb enkele zorgplichten uitgelicht. De civielrechtelijke weigerplicht houdt in de financiële onderneming zich bijvoorbeeld van een transactie moet onthouden als de cliënt niet aan zijn margeverplichting voldoet.[6] De strekking van deze weigerplicht is dat de onderneming de particuliere cliënt tegen het gevaar van de eigen lichtvaardigheid moet beschermen. In het publiekrecht ontbreekt een dergelijke weigerplicht. MiFID II brengt mee dat een beleggingsonderneming géén aanbeveling mag doen als de cliënt in het kader van de geschiktheidstoets te weinig informatie verstrekt (art. 54 lid 8 Gedelegeerde Verordening). Deze ‘weigerplicht’ heeft niet tot doel om de cliënt te behoeden voor zijn eigen lichtvaardigheid, maar strekt ertoe te voorkomen dat de cliënt afgaat op het advies om (vanuit het perspectief van zijn ervaring en kennis) in een ongeschikte beleggingsdienst te participeren. De civielrechtelijke weigerplicht houdt in dat de onderneming dient na te gaan of een cliënt op overwegend emotionele gronden handelt. Als ik de MiFID II-‘weigerplicht’ en de civielrechtelijke weigerplicht met elkaar vergelijk, dan geef ik de voorkeur aan de MiFID II-weigerplicht, omdat deze concreet is: ongeacht de emoties van de cliënt, dient een aanbeveling afgestemd te worden op zijn ervaring en kennis. Verstrekt de cliënt onvoldoende informatie, dan mag de onderneming geen aanbeveling doen. Deze constructie beschouw ik niet als paternalistisch: de cliënt behoudt de autonomie om alsnog voor een bepaalde beleggingsdienst te kiezen.
De invloed van MiFID II op de verhouding tussen de civielrechtelijke en publiekrechtelijke zorgplicht van financiële ondernemingen houdt m.i. in, dat de reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht zal worden beperkt door de publiekrechtelijke zorgplicht. De consequenties daarvan zijn onder meer dat de civielrechtelijke weigerplicht zal komen te vervallen. Het paternalistische standpunt, dat ook de geïnformeerde, gewaarschuwde en zelfs ervaren cliënt een dienst ontzegd moet worden, zou daarmee worden verlaten. Dat vind ik een positieve ontwikkeling: ik zie niet in hoe de enkele informatievoorsprong van de onderneming rechtvaardigt dat deze als een ‘zorgverlener’ jegens de cliënt dient te handelen en het lijkt mij ondoenlijk dat de onderneming per geval moet doorgronden of de cliënt op emotionele gronden handelt.[7] Aangenomen dat de geschiktheidstoets (art. 25 lid 2 MiFID II) de bescherming van de cliënt tegen aan de dienst verbonden grote financiële risico’s waarborgt, concludeer ik dat het wenselijk is dat de civielrechtelijke zorgplicht onder vigeur van MiFID II wordt ‘geabsorbeerd’ door de publiekrechtelijke zorgplicht.
Aanbevelingen
voor verder onderzoek
Tijdens het schrijven ben ik op vragen gekomen die niet (uitgebreid) konden worden besproken, maar die ik interessant vind. De vragen die ik verder onderzocht zou willen zien, zijn:
Tijdens het schrijven ben ik op vragen gekomen die niet (uitgebreid) konden worden besproken, maar die ik interessant vind. De vragen die ik verder onderzocht zou willen zien, zijn:
1. Hoe verhoudt de
bijzondere civielrechtelijke zorgplicht, als maatstaf om de cliënt die op
overwegend emotionele gronden een financieel product aanschaft tegen zichzelf in bescherming te nemen
(ontleend aan Hartlief [8]), zich tot het leerstuk
van de wilsovereenstemming en dwaling, bijvoorbeeld als blijkt dat de cliënt
onder invloed van een geestelijke stoornis heeft gehandeld?
2. Is het vanuit het oogpunt
van beleggersbescherming onder MiFID II wenselijk om de verplichting van nationale
toezichtsautoriteiten om aan ‘level 3’-regelgeving (waaronder de
ESMA-Guidelines) uitvoering te geven, zodanig aan te scherpen dat ook de
niet-naleving van Guidelines door toezichtsautoriteiten als schending van
Unierecht wordt aangemerkt?
[1] Bijvoorbeeld HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon).
[2] HR 23 mei 1997, NJ
1998, 192, m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank/Evenaars),
r.o. 3.3.
[3] HR 5 juni 2009,
ECLI:NL:HR:2009:BH2811 (Levob/Bolle),
r.o. 4.5.8; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.10.3, 4.11.5; HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), r.o. 4.6.10.
[4] Verordening (EU) nr. 1095/2010.
[5] Scheltema 2013, p.187.
[6] HR 11 juli 2003, NJ 2005, m.nt. C.E. du Perron (Van
Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), r.o. 3.6.4.
[7] HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914
(Coöperatieve RaboBank Vaart en Vecht
U.A./X), r.o. 3.6.2.
[8] Hartlief 2003, p. 936.
