Recht in het kort: moet de uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden beperkt?

Huidige regeling biedt voldoende rechtswaarborgen tegen onterechte executie

De gewone rechtsmiddelen verzet, hoger beroep en cassatie hebben schorsende werking: het aanwenden van een van deze rechtsmiddelen verhindert de tenuitvoerlegging van een vonnis, tenzij is bepaald, dat het vonnis bij voorraad ten uitvoer zal worden gelegd (art. 350 lid 1 Rv).  De uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan worden gevorderd op grond van art. 233 en 288 Rv.  De uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft tot gevolg dat het vonnis dadelijk ten uitvoer kan worden gelegd, zelfs als een rechtsmiddel tegen het vonnis wordt ingesteld.

            Het bezwaar tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad laat zich indenken: de tenuitvoerlegging kan onrechtmatig blijken, wanneer het vonnis in een hogere instantie wordt vernietigd en geen grond voor de tenuitvoerlegging van het vonnis blijkt te hebben bestaan. Het kan zijn dat daardoor schade is ontstaan die niet geheel teruggedraaid kan worden, bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar een geldsom heeft voldaan en de schuldeiser insolvent blijkt te zijn.

             Het is met het oog op het hiervoor geschetste risico, de onterechte tenuitvoerlegging, wenselijk om beperkingen te verbinden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Een té vergaande beperking van de mogelijkheid tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad is wat mij betreft echter onnodig en onwenselijk.
            Onnodig, omdat de wet en de rechtspraak de schuldenaar reeds voldoende waarborgen bieden. Ten eerste kan de schuldenaar schorsing vorderen van de tenuitvoerlegging van het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis (art. 351 Rv), waarmee in feite hetzelfde wordt bereikt als het instellen van een rechtsmiddel.

            Ten tweede kan de schuldenaar het door hem een krachtens het vonnis betaalde geldsom terugvorderen, als het vonnis in een hogere instantie wordt vernietigd en de grond voor de vordering aldus komt te vervallen (art. 6:203 BW). Is ten onrechte (executie)beslag gelegd op de goederen van de schuldenaar, dan kan de beslaglegger na vernietiging van het vonnis worden aangesproken uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), zelfs indien hij niet lichtvaardig heeft gehandeld.[1] De Hoge Raad heeft in Hoda International/Mondi Foods nogmaals benadrukt dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van een ongegrond gelegd beslag;[2] in algemene zin heeft deze aansprakelijkheid te gelden voor de tenuitvoerlegging vóór het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis.  

            Ten derde kan de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zekerheidstelling verbinden (art. 233 lid 3 Rv). De zekerheidstelling beoogt de schuldenaar tegen een restitutierisico aan de zijde van schuldeiser te beschermen. De schuldenaar kan bovendien, bij het instellen van hoger beroep, een incidentele vordering tot zekerheidstelling instellen (art. 235 Rv).[3]

            Niet uit het oog mag worden verloren, dat de schuldeiser gerechtvaardigd belang kan hebben bij de uitvoerbaarverklaring.[4]  De zekerheidstelling is het middel bij uitstek om evenwicht te brengen in de belangen van partijen, zonder daarbij afbreuk te doen aan de redelijke belangen van de schuldeiser. Met inachtneming van de wederzijdse belangen en de rechtswaarborgen die beide partijen ter beschikking staan, concludeer ik kortheidshalve, dat het verder aan banden leggen van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, onwenselijk en onnodig is. 

M. Bouter LL.M.

---

[1] HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 (Ontvanger/Bos), m.nt. C.J.H. Brunner.

[2] HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 (Hoda International/Mondi Foods), m.nt. A.I.M. van Mierlo.

[3] HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 (Newbay/Staat), r.o. 3.2.2.

[4] HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 (Newbay/Staat), overweging 2.8 van A-G Wesseling-Van Gent.

De vordering op straffe van een dwangsom (civiel). Rechtmatigheid van de executie en de essentie van het petitum

Rechtmatigheid van de executie van het vonnis op straffe van de dwangsom: het in k.g. gegeven bevel en het vonnis uvbv

‘Een andersluidend oordeel in het bodemgeschil kan tot gevolg hebben, dat de partij die door dreiging met executie van het kort geding-vonnis zijn wederpartij tot nakoming van dat vonnis heeft gedwongen, onrechtmatig blijkt te hebben gehandeld’.[1] Deze rechtsregel uit Ciba Geigy is nog altijd leidend. Evenwel geldt ten aanzien van de verschuldigdheid van dwangsommen op grond van een in kort geding gegeven rechterlijk bevel, dat reeds verbeurde dwangsommen verschuldigd blijven, ook indien het oordeel in de bodemprocedure anders luidt: de enkele niet-nakoming van het rechterlijk bevel legitimeert de verbeurte van dwangsommen.[2] Dit is slechts anders, indien de dwangsom in de bodemprocedure is opgelegd en het vonnis op grond waarvan dwangsommen zijn verbeurd, nadien wordt vernietigd.
            De connexiteit tussen de bodemprocedure en het kort geding kan in Kempkes/Samson niet worden miskend, aangezien beide procedures betrekking hebben op hetzelfde geschil. Toch lijken beide procedures van elkaar te worden ontkoppeld, omwille van het afdwingen van “gezag” van het in kort geding gegeven bevel, ongeacht een andersluidend oordeel in de bodemprocedure. Het oordeel van de Hoge Raad in Kempkes/Samson leidt tot een merkwaardige contradictie: enerzijds is de verbeurte van dwangsommen tussen het vonnis in kort geding en het andersluidende vonnis in de bodemzaak rechtmatig, anderzijds heeft het andersluidende oordeel in de bodemzaak tot gevolg dat de enkele dreiging met executie van het kort geding-vonnis onrechtmatig is. Gegeven de aard van kort geding-vonnis mag er van worden uitgegaan dat degene die met executie dreigt, weet althans behoort te weten, dat hij zijn handelen baseert op een voorlopige maatregel, zodat de door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden.[3]
            Het arrest-Duck International/Hager is een vergelijkbare kwestie, maar de feiten liggen iets anders. In deze zaak gaat het om dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, onder bepaling van een dwangsom. Anders dan in Ciba Geigy en Kempkes/Samson gaat het dus niet om een in k.g. gegeven rechterlijk bevel. De Hoge Raad overweegt dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat het in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt, wanneer het vonnis nadien wordt vernietigd.[4] [5]  De betekening van het vonnis aan de wederpartij is voldoende om aan te nemen dat er sprake is van dreiging met executie.[6]
            Het oordeel van de Raad in Duck International brengt mee, dat de partij die aan de verbeurte van dwangsommen gelding wil geven, in beginsel altijd onrechtmatig handelt. De dwangsom kan immers pas worden verbeurd na betekening van het vonnis (art. 611a lid 3 Rv) en de betekening van het vonnis impliceert dreiging met executie. Zodra het vonnis wordt vernietigd, komt vast te staan dat de enkele betekening van het vonnis onrechtmatig was.
             Waarom dit ten aanzien van de verbeurte van dwangsommen op grond van een in kort geding gegeven bevel anders zou zijn, althans waarom de connexiteit tussen het vonnis in kort geding en het vonnis in de bodemprocedure wordt “weggedacht”, is niet vanzelfsprekend begrijpelijk. Het gemaakte onderscheid doet kunstmatig aan. Hoewel de uitgangsposities van  Kempkes en Duck International/Hager verschillen, verdient het aanbeveling om de rechtsregel uit Kempkes in heroverweging te nemen.

De essentie van een zo helder mogelijk geformuleerd petitum bij ‘dwangsomvorderingen’

De rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht, aldus art. 23 Rv. Ten aanzien van de dwangsom die kan worden verbonden aan de hoofdveroordeling, geldt dat deze moet worden gevorderd (art. 611a lid 1 Rv). De dwangsomveroordeling zelf behoeft niet specifiek omschreven te zijn. Ook als de eiser een aanmerkelijk hoog bedrag vordert, heeft de rechter de discretionaire bevoegdheid om geen of een lager bedrag aan dwangsommen vast te stellen. Met het oog op de prikkelwerking van de dwangsom als indirect executiemiddel, kan de rechter ook een hoger bedrag opleggen dan is gevorderd.[7] In dit verband moet worden opgemerkt, dat de rechter niet buiten de grenzen van art. 611d Rv tot matiging van de dwangsom over kan gaan.[8]

            De discretionaire bevoegdheid van de rechter heeft consequenties voor de formulering van het petitum. Het petitum betreffende de vordering dient, om vergaande rechterlijke interventie bij de beoordeling van de interpretatie van het petitum te voorkomen, zo helder mogelijk, dus niet voor meerdere uitleg vatbaar, te worden geformuleerd. Is het petitum te weinig specifiek of zorgt het petitum voor onduidelijkheden over de vordering, dan kan de rechter beslissen dat een veroordeling of straffe van verbeurte van een dwangsom achterwege dient te blijven.[9]

            Een heldere formulering van de hoofdvordering in het petitum dient tevens ter voorkoming van latere discussie over de uitleg van de veroordeling, al kan natuurlijk geen garantie worden gegeven dat na de uitspraak van de veroordeling geen discussie ontstaat over de lezing van de litigieuze overeenkomst. Dat was het geval in de zaak ICL-IP/PPC,[10] waarin het tweede geschil in een reeks van procedures is gerezen naar aanleiding van de zinsnede “op de gebruikelijke wijze besteld te leveren” in het dictum van de kortgedingrechter. Geschillen over de uitleg van de veroordeling kunnen worden vermeden door het gevorderde gebod of verbod in meer algemene termen te vervatten, al is de valkuil daarbij dat eventuele twijfels over de overtreding van de veroordeling waaraan de dwangsom is verbonden, in de regel tot het oordeel leidt dat de dwangsom niet is verbeurd.[11] 

            Lastiger te vermijden is de valkuil die te maken heeft met het verband tussen de hoofdveroordeling en de dwangsom. Wanneer de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, heeft dit gevolgen voor de dwangsom. Bij vernietiging van de veroordeling komt de rechtsgrond aan de veroordeling te ontvallen. Wordt de wederpartij op straffe van de dwangsom gedwongen tot nakoming van het vonnis en wordt dit vonnis in hoger beroep vernietigd, dan kan achteraf blijken dat de partij die haar wederpartij tot nakoming heeft gedwongen, daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.[12]

            Wanneer de gronden van de veroordeling in een latere instantie (partieel) worden vernietigd en een andere gedeeltelijke veroordeling ontstaat, dan komen de verbeurde dwangsommen te vervallen. Bekrachtiging van de dwangsom zou tot gevolg hebben dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling.[13] Hiermee wordt wederom onderstreept dat het petitum van grote betekenis is voor de verdere afwikkeling van de zaak, zeker als het in het petitum geformuleerde geheel of gedeeltelijk wordt ingewilligd. De eiser kan een tactiek gebruiken waarbij gronden buiten het petitum worden gelaten. Daarmee kan worden vermeden dat de dwangsommen nadien komen te vervallen. 

M. Bouter

---

[1] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak).

[2] HR 222 december 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AD0992 (Kempkes/Samson), r.o. 3.1-3.2.

[3] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 (Ciba Geigy/Voorbraak), r.o. 3.4.

[4] HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 (Kalverhormonen), r.o. 3.4.

[5] HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367 (Verdeling krachtens vonnis uitvoerbaar bij voorraad), r.o.3.3.

[6] HR 1 april 2016, NJ 2016/189 (Duck International/Hager), r.o. 3.3.2.

[7] BenGH 17 december 1992, NJ 1993, 545, (APC/Bisoux), m.nt. Snijders

[8] Gerechtshof Amsterdam 8 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4228 (PPC/ICP-IL), r.o. 3.8.

[9] Rb. Overijssel 12 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1435.

[10] HR 16 oktober 2015, RvdW 2015/1131 (ICP-IL/PPC).

[11] HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445 (Lexington), m.nt. G.J. Scholten.

[12] HR 16 november 1984, NJ 1985, 547.

[13] HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437 (Telfort/Scaramea), r.o. 3.5.

Verschoonbare termijnoverschrijding?

Overzicht
1.    Aanvang verzettermijn in het geval derdebeslagene ten onrechte aan beslaglegger betaalt (Morning Star/Gabon);
2.    Het verstekvonnis op tegenspraak in geval van meerdere gedaagden                                     (Van Sliger/Van Soest)

Inleiding
Twee zaken, één (indirecte) gemene deler: de verstekverlening en de gevolgen daarvan voor de mogelijkheid om rechtsmiddelen in te stellen tegen het vonnis. In Morning Star/Gabon wordt de vraag opgeworpen, of het verstekvonnis kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd in de zin  van art. 144 onder b Rv, indien een derdebeslagene ten onrechte conform een door hem gedane derdenverklaring aan de schuldeiser (i.c. Morning Star) heeft betaald.
In Van Sligter/Van Soest kan het rechtsmiddel verzet niet worden ingesteld. In het tegen meerdere gedaagden gewezen vonnis is Van Sligter bij verstek veroordeeld. Aangezien ten minste één van de gedaagden aanwezig was, heeft het vonnis bij wijze van wettelijke fictie te gelden als een contradictoir vonnis, zodat slechts hoger beroep open is gesteld. Wat heeft te gelden, als de rechtsmiddelen termijn ongebruikt is verstreken, maar veroordeelde niet bekend is geraakt met het vonnis? Opmerkelijk aan deze zaak is dat de Hoge Raad door de vingers ziet dat de veroordeelde zich niet uit de GBA had uitgeschreven; ook is opvallend dat de wettelijke fictie van art. 140 lid 3 Rv blijkbaar terzijde kan worden gesteld.

1 Aanvang verzettermijn in het geval derdebeslagene ten onrechte aan beslaglegger betaalt (Morning Star/Gabon)
De rechtsvraag: kan een achteraf onjuist gebleken, want gedaan op grond van een niet-bestaande vordering, betaling door de derdebeslagene, worden aangemerkt als de tenuitvoerlegging van het vonnis in de zin van art. 144, aanhef en onder b, Rv?

Achtergrond
Morning Star heeft, ten laste van schuldenaar Gabon, beslag gelegd onder de Stichting Administratiekantoor NSS. NSS is de vermeende schuldenaar van Gabon en verhoudt zich tot Morning Star als derdebeslagene. De vordering van Gabon op derdebeslagene NSS blijkt niet te bestaan. Desondanks heeft NSS een derdenverklaring afgegeven en betaald conform deze verklaring.

Verweerster in cassatie, de Republiek Gabon, is niet in het geding in eerste aanleg verschenen. Bij verstekvonnis is de vordering van Morning Star, thans eiseres tot cassatie, toegewezen. De Republiek Gabon is in verzet gekomen tegen dit vonnis. De rechtbank heeft de Republiek Gabon niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet, op de grond dat het verzet niet tijdig is ingesteld. Naar het oordeel van de rechtbank wordt met de door de derdebeslagene gedane betalingen het vonnis ten uitvoer te zijn gelegd in de zin van art. 144, aanhef en onder b Rv.

1.1. Oordeel van het hof: de gevolgen van een onterecht derdenbeslag
Het derdenbeslag dat Morning Star heeft gelegd, heeft — achteraf bezien — geen doel getroffen, omdat de derden géén gelden of andere zaken onder zich blijken te hebben gehad ten behoeve van de Republiek Gabon. De derdenverklaring is derhalve onterecht. Het beslag treft geen doel. Daarmee is de termijn niet gaan lopen. De betalingen die de derden op die dag hebben verricht, zijn immers geen uitbetalingen uit hoofde van de derdenbeslagen zodat het verstekvonnis niet op grond van art. 144, aanhef en onder b, Rv kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd. Die bepaling is niet geschreven voor gevallen als het onderhavige waarin op grond van een achteraf onjuist gebleken derdenverklaring aan de beslaglegger is uitbetaald en niet op grond van een werkelijk bestaande vordering van de geëxecuteerde op de derdenbeslagene.

Nu de gelegde beslagen achteraf bezien geen doel hebben getroffen, hebben deze op basis van art. 767 Rv geen grond kunnen opleveren voor de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vordering van Morning Star jegens de Republiek Gabon in de hoofdzaak. Niet is immers gebleken dat Morning Star daadwerkelijk verhaalsmogelijkheden op de Republiek Gabon had in Nederland.

1.2. In cassatie
Eiseres tot cassatie komt op tegen het oordeel van het hof, dat het verstekvonnis niet op grond van art. 144 aanhef en onder b Rv kan worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd. Onderdeel I betoogt dat de verzettermijn ook aanvangt indien de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis heeft plaatsgevonden op onder derden beslagen vorderingen die niet verschuldigd zijn aan de bij verstek veroordeelde partij.

Hoewel die rechtsopvatting evident onjuist is, geeft de Hoge Raad een lezing over de achtergrond van de wettelijke regeling inzake de aanvang van verzettermijnen.
De verzettermijn vangt aan (niet-cumulatief):
(i) door de betekening van het verstekvonnis in persoon (art. 143 lid 2 Rv);
(ii) door een door de bij verstek veroordeelde in persoon gepleegde daad van bekendheid met het verstekvonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging (art. 143 lid 2 Rv);
(iii) op de dag waarop het verstekvonnis ten uitvoer is gelegd (art. 143 lid 2 in verbinding met art. 144 Rv).

De regeling van de verzettermijn berust op een afweging van enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, en anderzijds het belang van de oorspronkelijk eiser dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. Bij de toepassing van de regeling van de verzettermijnen in een concreet geval mag het recht van de beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern worden aangetast.

In gevallen waarin de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis geschiedt ten laste van een goed van de veroordeelde als bedoeld in art. 3:276 BW, dan wel ten laste van een goed van een derde dat is, respectievelijk die zich heeft, verbonden voor de schuld van de veroordeelde, dan wel ten laste van een goed van een derde waarvan de veroordeelde het genot heeft, kan in de regel worden aangenomen dat de veroordeelde op de hoogte raakt van die tenuitvoerlegging en daardoor kennis neemt van dat vonnis, indien dat niet al voordien was gebeurd. In dergelijke gevallen is toepassing van art. 143 lid 3 Rv in beginsel gerechtvaardigd.

Deze aanname geldt evenwel niet voor een geval als het onderhavige, waarin de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis geschiedt door uitbetaling van hetgeen een derde in het kader van een onder hem gelegd beslag heeft verklaard aan de veroordeelde verschuldigd te zijn, terwijl achteraf blijkt dat die derde in het geheel niets aan de veroordeelde verschuldigd was. Nu in een dergelijk geval de mogelijkheid bestaat dat de verzettermijn is verstreken voordat de veroordeelde met het
verstekvonnis bekend is geraakt, is toepassing van art. 143 lid 3 in verbinding met art. 144 Rv alsdan niet gerechtvaardigd

Het vorenstaande brengt mee dat de Republiek Gabon door het hof terecht ontvankelijk is verklaard in haar verzet.

2 Het verstekvonnis op tegenspraak in geval van meerdere gedaagden (Van Sligter/Van Soest)
Verschijnt een gedaagde niet in het geding, ondanks dat alle formaliteiten in acht zijn genomen (correcte dagvaarding door eiser), dan wordt tegen hem verstek verleend. De vordering wordt in beginsel toegewezen (art. 139 Rv). De gedaagde die bij verstek is veroordeeld, kan daartegen verzet doen (art. 143 lid 1 Rv), omdat het vonnis niet als een vonnis op tegenspraak geldt.

Zijn er meer gedaagden en is ten minste één van hen in het geding verschenen, dan wordt tegen de overige, niet-verschenen gedaagden verstek verleend (art. 140 lid 1 Rv). Tussen alle gedaagden wordt één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd (art. 140 lid 3 Rv). In de dagvaarding moet hierop worden gewezen (art. 111 lid 2, aanhef en onder j Rv). De niet-verschenen gedaagde die bij verstek is veroordeeld in een vonnis dat ingevolge art. 140 lid 3 RV als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd, heeft slechts het rechtsmiddel van hoger beroep.

De termijn voor het instellen van hoger beroep is drie maanden, te rekenen vanaf de dag van uitspraak van het vonnis (art. 339 lid 1 Rv). Aan rechtsmiddelentermijnen moet strikt de hand worden gehouden.

2.1. Fatale overschrijding van de appeltermijn?
In HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894 (Van Sligter/Van Soest) heeft Van Soest, verweerster in cassatie, de inleidende dagvaarding uit laten brengen op het adres waar Van Sligter, eiser tot cassatie, volgens de GBA was ingeschreven. Het tegen Van Sligter in eerste aanleg gewezen verstekvonnis is een vonnis op tegenspraak, nu de medegedaagde in de procedure is verschenen. Derhalve kon Van Sligter alleen hoger beroep instellen. De appeltermijn is drie maanden (art. 339 lid 1 Rv). Van Sligter heeft ruim een jaar na de dag van het vonnis hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft geoordeeld dat de foutieve inschrijving in de GBA voor rekening van appellant Van Sligter moet blijven, dat van een verschoonbare termijnoverschrijding geen sprake is en dat onverkorte toepassing van de appeltermijn aan appellant niet het recht op effectieve toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM ontzegt. Het hof heeft Van Sligter vervolgens niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

Onderdeel 1 van Van Sligter klaagt erover dat het hof heeft miskend dat onverkorte toepassing van de appeltermijn leidt tot schending van het door art. 6 EVRM beschermde recht op effectieve toegang tot de rechter, daarbij in acht genomen dat het rechtsgevolg van art. 140 lid 3 Rv een fictie is, nu geen daadwerkelijke tegenspraak heeft plaatsgevonden. Eiser tot cassatie gooit het welbeschouwd op een klacht over de hem onrechtvaardig aandoende werking van ficties in het recht.

De Hoge Raad gaat mee in het beroep op art. 6 EVRM, door te oordelen dat toepassing van art. 140 en 339 Rv in een concreet geval niet tot gevolg mag hebben dat het recht op toegang tot de rechter in de kern wordt aangetast. Overschrijding van de appeltermijn is daarom niet zonder meer fataal in het geval waarin de inleidende dagvaarding niet in persoon is betekend en het vonnis aan de bij verstek veroordeelde niet bekend is geworden voorafgaande aan het verstrijken van de appeltermijn. Dit oordeel is in lijn met de conclusie van de A-G onder 2.21. Niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding moet achterwege blijven, indien de veroordeelde binnen een redelijke termijn hoger beroep heeft ingesteld. Die termijn bedraagt veertien dagen (zie conclusie A-G onder 2.18-2.20) en vangt aan op de dag volgend waarop het vonnis aan de veroordeelde in persoon is betekend, dan wel deze anderszins met het vonnis bekend is geraakt (r.o. 3.4.3).

Van Sligter heeft de "redelijke termijn" van veertien dagen overschreden. De Hoge Raad oordeelt dat de overschrijding van deze extra termijn verschoonbaar is, aangezien eerst door het onderhavige arrest duidelijk wordt welke weg moet worden gevolgd in een geval als het onderhavige.

2.2. Afstand van een wettelijke fictie?
Om meerdere redenen is het besproken arrest Van Sligter/Van Soest opmerkelijk. Ten eerste komt niet onjuist voor, het oordeel van het hof dat de onjuiste inschrijving in de GBA en de daarmee samenhangende omstandigheid dat appellant niet op de hoogte is geraakt van de inleidende dagvaarding, voor rekening van appellant moet blijven. Ten tweede ziet de Hoge Raad door de vingers dat de extra termijn, de verlenging van de termijn met veertien dagen, alsnog door eiser tot cassatie is overschreden, dit onder de verantwoording dat het kennelijk om een uniek geval gaat. Wat zo bijzonder is aan onderhavige zaak, wordt mij niet duidelijk. Het lijkt juist te gaan om een schoolvoorbeeld van art. 140 lid 1 Rv.

Ten derde lijkt door hantering van de "redelijke termijn" van veertien dagen te worden aangesloten bij de rechtspraak inzake het tardief beroep ten gevolge van een apparaatsfout. Het gaat hier niet om een apparaatsfout, maar om een aan de eiser tot cassatie in beginsel toe te rekenen omstandigheid die ertoe heeft geleid dat hij wellicht geen kennis heeft kunnen nemen van de dagvaarding en het vonnis.

Ten vierde is opvallend dat de Hoge Raad oordeelt dat 'overschrijding van de appeltermijn verschoonbaar kan zijn, indien het vonnis aan de bij verstek veroordeelde niet bekend is geworden voor afloop van de appeltermijn'.  Het 'bekend worden met het vonnis' is relevant voor het rechtsmiddel verzet, zie art. 143 lid 2 Rv. In onderhavige zaak kan nu juist géén verzet worden gedaan.

Het meest springt in het oog dat de Hoge Raad eiser tot cassatie volgt in zijn betoog tegen de wettelijke fictie van art. 140 lid 3 Rv, althans, via het beroep op het recht op effectieve toegang tot de rechter in de zin van art. 6 EVRM. Dat recht mag niet illusoir gemaakt worden, wat echter volgens eiser tot cassatie wel het effect is van de hantering van de wettelijke fictie dat "tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen, dat als vonnis op tegenspraak wordt beschouwd", mits ten minste één van meerdere gedaagden in het geding is verschenen. Ik meen dat de Hoge Raad weliswaar in strikte zin géén afstand doet van de ter discussie gestelde wettelijke fictie van art. 140 lid 3 Rv, maar dat via inwilliging van het beroep op art. 6 EVRM hetzelfde resultaat indirect wordt bereikt, namelijk door te bepalen dat een uitzondering op de wettelijk gefixeerde appeltermijn van drie maanden moet worden gemaakt.

European Account Preservation Order (EAPO). Grensoverschrijdend conservatoir bankbeslag

Overzicht
1. Inleiding: toepassingsgebied EAPO;
2. Procedure voor het verkrijgen van het bevel tot grensoverschrijdend conservatoir beslag;
3. Erkenning, uitvoerbaarheid en tenuitvoerlegging

1. Inleiding
Verordening (EU) nr. 655/2014 tot vaststelling procedure betreffende het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken, "EAPO" of "Verordening Europees bankbeslag", uniformeert een procedure waarmee een schuldeiser een Europees bevel tot conservatoir bankbeslag kan verkrijgen, waarmee wordt verhinderd dat de schuldenaar tegoeden op een door of namens hem in een lidstaat aangehouden bankrekening verplaatst of onttrekt (art. 1 lid 1 EAPO). De EAPO is een alternatief voor conservatoire maatregelen uit hoofde van nationaal recht (art. 1 lid 2 EAPO).

Het formele toepassingsgebied wordt bestreken door art. 3 EAPO. Een zaak is voor de toepassing van de Verordening grensoverschrijdend, indien de bankrekening waarop het bevel betrekking heeft, wordt aangehouden in een andere lidstaat dan:
a. de lidstaat van het gerecht waarbij het verzoek om het bevel tot conservatoir beslag overeenkomstig art. 6 EAPO is ingediend; of
b. de lidstaat waar de schuldenaar zijn woonplaats heeft.

2. Procedure voor het verkrijgen van een bevel tot conservatoir beslag
De schuldeiser kan een bevel tot conservatoir beslag verkrijgen (art. 5 EAPO):
a. vóór of tijdens elke fase van een door hem in een lidstaat tegen de schuldenaar ingestelde bodemprocedure, zolang geen rechterlijke beslissing is gegeven of geen gerechtelijke schikking is goedgekeurd of getroffen;
b. nadat hij in een lidstaat een rechterlijke beslissing heeft gekregen op grond waarvan de schuldenaar de vordering moet voldoen.

Het onderscheid tussen de reeds verkregen rechterlijke beslissing en nog niet verkregen rechterlijke beslissing (art. 5 EAPO) is relevant voor de rechterlijke competentie, zo volgt uit art. 6 EAPO.
Heeft de schuldeiser nog géén rechterlijke beslissing verkregen, dan zijn de gerechten van de lidstaat die overeenkomstig de toepasselijke regels bevoegd zijn om van het bodemgeschil kennis te nemen, tevens bevoegd tot de uitvaardiging van het bevel tot conservatoir beslag (art. 6 lid 1 EAPO). Op lid 1 van art. 6 EAPO wordt een uitzondering gemaakt in het kader van beschermende bepalingen: is de schuldenaar een consument die een overeenkomst met de schuldeiser heeft gesloten voor niet-bedrijfs- of beroepsmatige doeleinden, dan zijn de gerechten van de lidstaat waar de schuldenaar zijn woonplaats heeft, bij uitsluiting bevoegd (art. 6 lid 2 EAPO). Zie ook punt 13 van de preambule over het vereiste van voldoende connexiteit tussen de bodemprocedure en de uitvaardiging van het bevel tot conservatoir beslag.

Heeft de schuldeiser wél een rechterlijke beslissing verkregen, dan zijn de gerechten van de lidstaat waar de beslissing is gegeven, bevoegd tot het uitvaardigen van het bevel tot conservatoir beslag, betreffende de in de beslissing bedoelde vordering (art. 6 lid 3 EAPO). Een authentieke akte, tenslotte, wijst de gerechten in de lidstaat waar de akte is opgesteld aan als zijnde bevoegd tot de uitvaardiging van het bevel tot conservatoir beslag (art. 6 lid 4 EAPO).

Het bevel mag slechts worden uitgevaardigd onder voorwaarden die een juist evenwicht bewerkstelligen tussen het belang van de schuldeiser dat hij een bevel verkrijgt en het belang van de schuldenaar dat het bevel niet wordt misbruikt. Derhalve moet de schuldeiser, indien hij het bevel verzoekt vóórdat de rechterlijke beslissing is verkregen, kunnen aantonen dat hij in de bodemprocedure tegen de schuldenaar waarschijnlijk zal winnen (art. 7 lid 2 EAPO, als uitwerking van punt 14 van de preambule). In alle gevallen, ook als de rechterlijke beslissing is verkregen, zal de schuldeiser het gerecht moeten overtuigen van de behoefte aan dringende bescherming van de vordering én van het reële risico dat de schuldenaar de vermogensbestanddelen zal onttrekken (art. 7 lid 1 EAPO). Onder punt 14 van de preambule worden voorbeelden van bewijsmateriaal aangereikt. De overlegging van het bewijsmateriaal geschiedt volgens het nationale recht (art. 9 lid 1 EAPO).

Niet-contradictoire procedure (ex parte) en rechtswaarborgen voor de schuldenaar
De procedure tot verkrijging van het bevel tot conservatoir beslag is niet-contradictoir (art. 11 EAPO), uiteraard om het verrassingseffect te sorteren (punt 15 preambule). De procedure is daarom met een aantal rechtswaarborgen ten behoeve van de schuldenaar omkleed. Ten eerste: als het bewijsmateriaal het gerecht er niet van kan overtuigen dat het beslag gerechtvaardigd is, mag het bevel niet worden uitgevaardigd (punt 15 preambule, laatste volzin). Ten tweede: is de bodemprocedure nog niet ingesteld, dan moet de schuldeiser binnen uiterlijk binnen dertig dagen nadat hij het verzoek tot het bevel heeft ingediend, of, indien dit later is, uiterlijk binnen veertien dagen na uitvaardiging van het bevel, de bodemprocedure instellen (art. 10 lid 1 EAPO), zulks op straffe van intrekking van het beslagbevel (art. 10 lid 2 EAPO; vgl. punt 16 preambule).

Ten derde wordt op grond van punt 17 en 18 van de preambule zekerheidstelling vereist, indien nog geen rechterlijke beslissing is gegeven (art. 12 lid 1 EAPO). Voorts wordt, vanuit het oogpunt van een passend evenwicht tussen de belangen van de schuldeiser en schuldenaar (punt 19 preambule), de schuldeiser aansprakelijk gesteld voor schade die te wijten is aan de schuldeiser (art. 13 lid 1 EAPO). In art. 13 lid 2 onder a-d EAPO wordt aangegeven in welke gevallen de schuldeiser wordt verondersteld aansprakelijk te zijn, behoudens door hem te leveren tegenbewijs. De aansprakelijkheid wordt beheerst door nationaal recht (art. 13 lid 3 EAPO) en wel het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging (art. 13 lid 4 EAPO). Het gerecht kan bovendien, met inachtneming van het ex parte karakter van de procedure, trachten om op andere wijzen bewijsmateriaal te verkrijgen (art. 9 lid 2 EAPO).

Géén parallelle verzoeken mogelijk
Overigens moet worden vermeld dat de schuldeiser niet, ten behoeve van een zo groot mogelijke verzekering tegen het verduisteren van vermogensbestanddelen, bij verschillende gerechten van verschillende lidstaten parallelle verzoeken tot afgifte van beslagbevelen in kan dienen. De EAPO maakt met een dergelijke strategie korte metten (art. 16 EAPO). Naar Nederlands recht dienen reeds ingediende verzoeken tot het conservatoir beslagverlof te worden vermeld (zie de meest recente Beslagsyllabus). In art. 16 leden 2-4 EAPO zijn gelijke bepalingen opgenomen.

Beslissing over het verzoek tot uitvaardiging van het conservatoir beslagbevel
Het gerecht waar het verzoek om het bevel is ingediend, onderzoekt of aan de in de EAPO gestelde voorwaarden is voldaan (art. 17 lid 1 EAPO). Het gerecht moet onverwijld beslissen over het verzoek (art. 17 lid 2 EAPO); uiterlijk op de tiende werkdag nadat de schuldeiser die nog géén rechterlijke beslissing heeft verkregen, het verzoek heeft ingediend of aangevuld (art. 18 lid 1 EAPO). Heeft de schuldeiser wel reeds een rechterlijke beslissing verkregen, dan beslist het gerecht uiterlijk op de vijfde werkdag nadat het verzoek tot het verkrijgen van beslagverlof is ingediend (art. 18 lid 2 EAPO).

Beroepsmogelijkheid tegen weigering uitvaardiging van het bevel
De schuldeiser kan hoger beroep instellen tegen iedere beslissing van het gerecht waarbij het verzoek om het bevel geheel of ten dele is afgewezen (art. 21 lid 1 EAPO). Het beroep moet worden ingesteld binnen dertig dagen, bij het door de betrokken lidstaat overeenkomstig art. 50 lid 1 onder d EAPO, aan de Commissie gemeld gerecht (art. 21 lid 2 EAPO). Is het verzoek geheel afgewezen, dan wordt het beroep overeenkomstig art. 11 EAPO ex parte behandeld (art. 21 lid 3 EAPO).

3. Erkenning, uitvoerbaarheid en tenuitvoerlegging
Een in een lidstaat uitgevaardigd bevel tot conservatoir beslag wordt in andere lidstaten zonder speciale procedure erkend en is zonder exequatur uitvoerbaar (art. 22 EAPO). De tenuitvoerlegging geschiedt volgens de procedures die gelden voor de tenuitvoerlegging van gelijkwaardige nationale bevelen (beslagverloven) (art. 23 lid 1 EAPO). Het bevel tot conservatoir beslag heeft dezelfde rangorde als gelijkwaardige nationale bevelen in de lidstaat van uitvoering (art. 32 EAPO).

De bank dient na ontvangst van het beslagbevel onverwijld aan het bevel uitvoering te geven (art. 24 lid 1 EAPO). Behoudens art. 31 EAPO (niet voor conservatoir beslag vatbare bedragen) houdt dit in, dat de bank (art. 24 lid 2 EAPO) verplicht is:
a. te verhinderen dat het in het bevel bepaalde bedrag van de vermelde rekening naar een andere rekening wordt overgeboekt of wordt opgenomen; of
b. indien het nationaal recht daarin voorziet, het vermelde bedrag over te maken op een daartoe aangewezen rekening.

Vóór het einde van de derde werkdag na de uitvoering van het bevel, dient de bank de derdenverklaring af te leggen (art. 25 lid 1 EAPO). Kan de bank in een uitzonderlijk geval de verklaring niet binnen drie dagen afleggen, dan dient zij de verklaring uiterlijk op de achtste werkdag na uitvoering van het bevel af te leggen.

Voldoet de bank niet aan haar verplichtingen, dan kan zij volgens het nationale recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging (art. 26 EAPO). Naar Nederlands recht kan de derdenverklaring in het geval van conservatoir beslag niet in een verklaringsprocedure worden afgedwongen (art. 477a lid 2 Rv), zie mijn eerdere bericht over executoriaal en conservatoir derdenbeslag.

Uiterlijk op de derde werkdag, volgend op de dag van de ontvangst van de bankverklaring als bedoeld in art. 25 EAPO, moeten het beslagbevel, de bankverklaring en overige stukken worden betekend of op andere wijze bekendgemaakt aan de schuldenaar (art. 28 EAPO).

EAPO: European Account Preservation Order

Procedure verkrijging en tenuitvoerlegging EAPO

Het toepasselijke recht op de internationale onrechtmatige daad: Rome II

Overzicht 
1.       Materieel en formeel toepassingsgebied Rome II;
2.       Algemene regel: lex loci damni;
2.1.    Uitzonderingen op de hoofdregel;
2.1.1. Gewone verblijfplaats beide partijen in hetzelfde land;
2.1.2. Nauwere band;
3.       Rechtskeuze door partijen;
4.       Bijzondere regimes onder Rome II;
4.1.    Productaansprakelijkheid (art. 5 Rome II);
4.2.    Oneerlijke concurrentie en kartelvorming (art. 6 Rome II);
4.3.    Milieuschade (art. 7 Rome II)

1. Materieel en formeel toepassingsgebied Rome II
Verordening (EG) nr. 864/2007, Rome II is van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en handelszaken (art. 1 Rome II). Uitgezonderd zijn niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het familierecht, huwelijksvermogensrecht, trusts, wisselbrieven, orders en cheques (art. 1 lid 2 onder a-g Rome II).

Hoewel Rome II in beginsel niet van toepassing is op vorderingen uit onrechtmatige daad wegens een inbreuk op de persoonlijkheidsrechten (art. 1 lid 2 sub g Rome II), wordt Rome II naar Nederlands recht langs de weg van art. 10:159 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. In smaadzaken kan de benadeelde dus een vordering instellen op grond van art. 4 Rome II (vgl. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1054 (X/Dahabshiil Transfer Ltd.)), waarover later meer.

Het formele toepassingsgebied van Rome II blijkt uit art. 3: Rome II heeft een universeel karakter. Het recht dat door Rome II wordt aangewezen is van toepassing, ongeacht of dit het recht is van een EU-lidstaat.

Toepassing van het door Rome II aangewezen recht kan terzijde worden gesteld, indien deze toepassing in strijd is met de openbare orde van het land van de aangezochte rechter (art. 26 Rome II). 

Let bij de toepassing van Rome II op samenloop met andere internationale overeenkomsten. Op grond van art. 28 lid 1 Rome II jo. art. 10:158 BW hebben de "Haagse Verdragen", het Haags Verkeersongevallenverdrag (4 mei 1971) en Haags Productaansprakelijkheidsverdrag (2 oktober 1973), voorrang op Rome II. 

2. Algemene regel: lex loci damni
Zoals uiteengezet in een eerder bericht, speelt ten aanzien van de internationale rechterlijke bevoegdheid, het onderscheid tussen Handlungsort en Erfolgsort een relevante rol. Onder Brussel I-Bis worden aan de benadeelde alternatieve fora geboden (art. 7 lid 2 Brussel I-Bis). Het slachtoffer kan bij de gerechten van de Handlungsorte een vordering tot volledige schadevergoeding indienen en bij de gerechten van de Erfolgsorte een vordering tot vergoeding, beperkt tot de schade die is veroorzaakt op het grondgebied van de aangezochte rechter.

Bij de vraag naar het toepasselijke recht op de onrechtmatige daad (Rome II) is slechts het land waar de schade intreedt relevant. Het recht dat van toepassing is op de onrechtmatige daad, is het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht het Handlungsort (art. 4 lid 1 Rome II). De landen waar zich de indirecte gevolgen van de gebeurtenis voordoen, zijn irrelevant. Het uitgangspunt is dus lex loci damni. De lex loci delicti commissi (vgl. "Handlungsort" bij de alternatieve forumkeuze) wordt met zoveel woorden van de hand gewezen in punt 15 van de preambule bij Rome II. Zijn de elementen van de onrechtmatige daad verspreid over meerdere lidstaten, dan leidt lex loci delicti commissi tot rechtsonzekerheid.

Het voorkomen van divergentie is niet het enige argument om lex loci damni als hoofdregel te voeren. De voorspelbaarheid van rechterlijke uitspraken en een redelijk evenwicht tussen de belangen van de aansprakelijkgestelde en de benadeelde dienen te worden bevorderd onder Rome II (punt 16 preambule Rome II). Opvallend is dat benoemd wordt, dat moderne opvattingen van het aansprakelijkheidsrecht en de ontwikkeling van stelsels van risicoaansprakelijkheid ertoe nopen om aanknoping te zoeken met het land waar de directe schade zich heeft voorgedaan.

Bij gebrek aan uitlegregels over de "indirecte gevolgen" is punt 17 van de preambule bij Rome II wat lastiger te doorgronden.  'In geval van letselschade en vermogensschade moet het land waar het letsel of de materiële schade is opgelopen, gelden als het land waar de schade zich voordoet'. Deze regel laat zich interpreteren als 'de locus damni is de plaats waar de directe letselschade of materiële schade zich voordoet'.  Daarmee is nog niets gezegd over uitsluitend vermogensrechtelijke schade.

2.1. Uitzonderingen op de hoofdregel
2.1.1. Gewone verblijfplaats beide partijen in hetzelfde land
Indien degene die aansprakelijk wordt gesteld en degene die schade lijdt, hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben op het tijdstip van het schadevoorval, dan is het recht van dat land van toepassing (art. 4 lid 2 Rome II). Lex loci damni wordt terzijde gesteld. Het recht van het Erfolgsort kan dus van toepassing worden verklaard. De plaats van de hoofdvestiging van een vennootschap of rechtspersoon wordt gelijkgesteld met de gewone verblijfplaats (art. 23 Rome II).

2.1.2. Nauwere band
Zoals uit punt 18 van de preambule blijkt, moet art. 4 lid 3 Rome II als een ontsnappingsclausule ten opzichte van art. 4 leden 1 en 2 Rome II worden opgevat, zo uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de onrechtmatige daad kennelijk een nauwere band heeft met een andere lidstaat dan de locus damni of de gemeenschappelijke verblijfplaats van partijen.

Een nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen partijen, zoals een overeenkomst (tweede volzin van art. 4 lid 3 Rome II).

3. Rechtskeuze door partijen
Partijen kunnen overeenkomen om niet-contractuele verbintenissen aan het door hen gekozen recht te onderwerpen (art. 14 Rome II). De overeenkomst kan worden gesloten nadat de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan (art. 14 lid 1 sub a Rome II). De mogelijkheid tot het maken van de rechtskeuze is beperkt tot na het schadevoorval, om zwakke partijen te beschermen (preambule punt 31).

Indien elk van de partijen handelsactiviteiten verricht, kan de rechtskeuzeovereenkomst worden gesloten vóórdat de schadeveroorzakende gebeurtenis zich voordoet (art. 14 lid 1 sub b Rome II).
De keuze dient uitdrukkelijk te geschieden of voldoende duidelijk te blijken uit de omstandigheden van het geval (vgl. art. 3 lid 1 Rome I en (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1523 (Rasheed Bank/Solvochem-Holland)).

Net als onder Rome I geldt: de rechtskeuze derogeert niet aan dwingende regels van nationaal en Gemeenschapsrecht (art. 14 leden 2 en 3 Rome II). Bovendien kan de rechtskeuze niet derogeren aan bijzonder dwingend recht, de zogenaamde "voorrangsregels" (art. 16 Rome II).

De geldigheid van de overeenkomst wordt beheerst door de regels van het gekozen recht (vgl. art. 3 lid 5 jo. 10 lid 1 Rome I).

Van het recht dat krachtens art. 6 op de oneerlijke concurrentie en beperking van de vrije concurrentie van toepassing is, kan niet worden afgeweken (art. 6 lid 4 Rome II). Evenmin bestaat rechtskeuzevrijheid ten aanzien van inbreuken op IE-rechten (art. 8 lid 3 Rome II).

4. Bijzondere regimes onder Rome II
4.1. Productaansprakelijkheid (art. 5 Rome II)
Hebben de aansprakelijkgestelde en de benadeelde hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land, dan geldt de algemene uitzondering van art. 4 lid 2 Rome II, namelijk dat het recht van het land van het gemeenschappelijk verblijf van toepassing is (art. 5 lid 1 Rome II, aanhef).
In de overige gevallen wordt de niet-contractuele verbintenis (onrechtmatige daad) die voortvloeit uit de door een product veroorzaakte schade, beheerst door:
a. primair: het recht van het land waar de benadeelde op het tijdstip waarop de schade zich voordeed, zijn gewone verblijfplaats had, indien het product in dat land op de markt is gebracht (art. 5 lid 1 sub a Rome II);
b. subsidiair: het recht van het land waar het product is verkregen, gesteld dat het product in dat land op de markt is gebracht (art. 5 lid 1 sub b Rome II);
c. subsidiair: het recht van het land waar de schade zich heeft voorgedaan, indien het product in dat land op de markt is gebracht (art. 5 lid 1 sub c Rome II).

Voor toepassing van a-c is beslissend of de producent in alle redelijkheid heeft kunnen voorzien dat het product, of een soortgelijk product, in de bedoelde landen op de markt zou worden gebracht. Is dat niet het geval, dan is het recht van het land waar de producent zijn gewone verblijfplaats heeft van toepassing.

Ook art. 5 Rome II kent, evenals art. 4 lid 3 Rome II, de "kennelijk nauwere band met (het recht van) een ander land" als ontsnappingsclausule (art. 5 lid 2 Rome II).

Let op! Via art. 28 lid 1 Rome II heeft het Haags Productaansprakelijkheidsverdrag voorrang op de bijzondere bepaling van art. 5 Rome II. Controleer bij een voorgelegde zaak of de lex fori naar het verdragsrecht verwijst. Naar de Haagse Verdragen wordt in het Nederlands recht expliciet verwezen in art. 10:158 BW.

4.2. Oneerlijke concurrentie en kartelvorming (art. 6 Rome II)
Uit punt 21 van de preambule blijkt, dat de bijzondere regel van art. 6 niet gelezen moet worden als een uitzondering op de algemene regel in art. 4 lid 1, maar juist als een verduidelijking. Het goed functioneren van de markteconomie is de doelstelling, die dient te worden bereikt door aanknoping bij het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen en collectieve belangen (dreigen te) worden aangetast. Een en ander heeft gevolgen voor het verwijzingsregime van art. 4 en 6 Rome II:

a. de onrechtmatige daad die voortvloeit uit oneerlijke concurrentie, wordt beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad (art. 6 lid 1 Rome II);
b. ontbreekt het collectieve element, dus worden slechts de belangen van één bepaalde concurrent geschaad, dan is de algemene regel van art. 4 Rome II van toepassing (art. 6 lid 2 Rome II).

Onder daden die de mededinging beperken (art. 6 lid 3 Rome II) moeten worden verstaan, inbreuken op nationale en communautaire mededingingsregels (punt 22 van de preambule). Het van toepassing zijnde recht is het recht van het land waar de markt wordt of waarschijnlijk wordt beïnvloed (art. 6 lid 3 sub a Rome II).
Wanneer de markt beïnvloed wordt in meer dan één land, mag de persoon zijn vordering tot schadevergoeding gronden op het recht van de woonplaats van de verweerder. Voorwaarde is dat de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk wordt beïnvloed door de beperking van de mededinging (art. 6 lid 3 sub b Rome II).

Zijn er meerdere verweerders die beweerlijk de mededinging beperken, dan kan de eiser zijn vordering slechts gronden op het recht van de lidstaat van het aangezochte gerecht, indien de beperking van de mededinging door elk van de verweerders, ook de markt van de lidstaat van het aangezochte gerecht rechtstreeks een aanzienlijk beïnvloed (art. 6 lid 3 sub b Rome II, laatste volzin).

4.3. Milieuschade (art. 7 Rome II)
Het hoge beschermingsniveau van art. 191 VWEU berust op een aantal beginselen in de bestrijding van milieuschade: het voorzorgsbeginsel, het beginsel van preventief handelen, het beginsel dat milieuaantasting bij voorrang aan de bron wordt aangepakt en het beginsel dat de vervuiler betaalt. Hieruit volgt onder Rome II het beginsel dat de persoon die schade lijdt, voorrang krijgt (preambule punt 25 Rome II).

Het uitgangspunt is dat de lex loci damni (art. 4 lid 1 Rome II), het land waar de schade zich voordoet, het toepasselijke recht beheerst. De benadeelde heeft op grond van de hierboven genoemde doelstelling van Rome II ten aanzien van milieubescherming, ook het recht om een vordering te baseren op het recht van het land waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan, de lex loci delicti commissi.

De mogelijkheid om de lex loci damni of lex loci delicti commissi toe te passen onder Rome II, loopt gelijk aan de mogelijkheid om het forum van het "Handlungsort" of "Erfolgsort" aan te zoeken onder Brussel I-Bis (HvJ 30 november 1976, zaak no. 21/76, Bier/Mines de Potasse d'Alsace of Kalimijnen). 
Divergentie van de bevoegde rechter en het toepasselijke recht kan dan ook worden voorkomen.

Rome II: het toepasselijke recht op de internationale onrechtmatige daad