Overzicht
1. De onverbrekelijke band tussen de kwalitatieve aansprakelijkheid en art. 6:162 BW;
1.1 Kwalitatieve aansprakelijkheid: verschillen met OD;
1.2 Subjectieve bekendheid met concreet gebrek vs. geobjectiveerde kenbaarheid;
2. 'Tenzij-clausule';
3.1 De toepassing van kelderluikfactoren: parallel gevaarzetting en gebrekkige opstal;
3.2 Kelderluikcriteria (Coca Cola/Duchateau);
3.3 Doorwerking van Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis
(Hoogheemraadschap Amstel/Gemeente De Ronde Venen)
1. De onverbrekelijke band tussen de kwalitatieve aansprakelijkheid en art. 6:162 BW
Voordat ik de verschillen tussen kwalitatieve aansprakelijkheden en de onrechtmatige daad zal bespreken, moet een opmerking worden gemaakt over de band tussen beide begrippen. De kwalitatieve aansprakelijkheid kan niet geheel los worden gekoppeld van de onrechtmatige daad en wel om de volgende redenen:
a. kwalitatieve aansprakelijkheden voor personen, te vinden in o.m. art. 6:169, 171, 179 BW, bouwen voort uit aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad. Het meest bekende voorbeeld is de werkgeversaansprakelijkheid. Is geen sprake van een aan de werknemer toerekenbare onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW, dan kan de werkgever niet kwalitatief aansprakelijk zijn;
b. ten aanzien van kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen geldt: er dient sprake te zijn van een gebrek. Het gebrekscriterium in art. 6:173 of 174 BW wordt met behulp van art. 6:162 BW ingevuld. Door de doorwerking van de Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis toont het gebrekscriterium opvallende gelijkenis met het onrechtmatigheidscriterium van art. 6:162 BW;
c. zoals onder 2 zal worden behandeld, transponeert de 'tenzij-clausule' de disculpatiegrond van het onrechtmatigedaadsrecht naar de kwalitatieve aansprakelijkheden.
1.1 Kwalitatieve aansprakelijkheid: verschillen met OD
Art. 6:174 BW ziet op de kwalitatieve aansprakelijkheid voor (gebrekkige) opstallen. De kwalitatieve aansprakelijkheid is een aansprakelijkheid in hoedanigheid en een zekere risico-aansprakelijkheid.
De bezitter (art. 3:107 BW; zie ook art. 3:109 en 6:174 lid 5 BW) van de opstal is aansprakelijk:
a. indien de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen;
b. daardoor gevaar wordt veroorzaakt;
c. dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.
Waar bij de onrechtmatigedaadsactie het handelen of nalaten van een persoon het uitgangspunt vormt, gaat het bij kwalitatieve aansprakelijkheid- zoals uit bovenstaande criteria blijkt- om de kwaliteit van de opstal. Voor een vordering op grond van art. 6:174 BW is van belang dat het gevaar zich heeft verwezenlijkt (c). De onrechtmatigedaadsactie kan worden ingesteld voor het in het leven roepen van gevaarzettende situaties of het laten voortbestaan daarvan, ongeacht de aard van het lijdend voorwerp.
De ratio van art. 6:174 BW is weergegeven in het Amercentrale -arrest (HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 (Stad Rotterdam/PNEM)):
'De aansprakelijkheid wordt geacht zijn grond te vinden in de omstandigheid dat, indien door verzuim of door een gebrek een instorting ontstaat waardoor schade aan derden wordt toegebracht, het veelal voor die derden moeilijk zo niet ondoenlijk zou zijn om degene op te sporen die voor het verzuim of gebrek de schuld draagt; dat het artikel heeft tot doel om te voorkomen dat benadeelden van vergoeding verstoken zouden blijven'.
1.2 Subjectieve bekendheid met een concreet gebrek vs. geobjectiveerde kenbaarheid
Voor toewijzing van een vordering op grond van art. 6:162 is vereist dat de bezitter daadwerkelijk bekend was met het gebrek. Subjectieve onbekendheid met het gebrek staat bij een vordering op de voet van art. 6:174 niet in de weg aan de aansprakelijkheid van de bezitter, nu het om risico-aansprakelijkheid gaat (zie overweging 6.43 van A-G Hartlief in HR 17 december 2010, NJ 2012, 155 (Hoogheemraadschap Amstel/Gemeente De Ronde Venen). Ten opzichte van het bekendheidscriterium staat bij de onrechtmatige daad de vraag centraal, of de bezitter bekend was met het gebrek; bij de kwalitatieve aansprakelijkheid is het de vraag, of de bezitter bekend had moeten zijn met het gebrek.
Voor kwalitatieve aansprakelijkheid is dus niet de bekendheid met het concrete gebrek relevant, maar de objectieve kenbaarheid. Is de bezitter op de hoogte van het gebrek en verwezenlijkt zich een bepaald gevaar, dan is degene die schade lijdt aangewezen op art. 6:162 BW (de bezitter die subjectief bekend is met een gebrekkige zaak, schiet tekort in zijn zorgplicht om het voortbestaan van de gevaarzettende situatie te beëindigen).
De kwalitatieve aansprakelijkheid kenmerkt zich er aldus door dat (a) er sprake moet zijn van een gebrek; (b) de oorzaak van dit gebrek niet relevant is; (c) de subjectieve onbekendheid met het gebrek niet disculpeert en (d) de aansprakelijkheid wordt via de geobjectiveerde 'tenzij-clausule' begrensd, in die zin dat de kwalitatieve aansprakelijkheid niet verder reikt dan aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad.
2. "Tenzij-clausule"
Een vergaande risico-aansprakelijkheid wordt beperkt door de 'tenzij-clausule' van art. 6:174 lid 1 BW: de bezitter van de opstal is niet aansprakelijk, indien aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW zou hebben ontbroken, indien hij het gevaar op het tijdstip van het ontstaan zou hebben gekend. Met andere woorden: overmacht vormt in het kader van de kwalitatieve aansprakelijkheid, evenals bij de onrechtmatige daad, een disculpatiegrond, zij het dat de tenzij-clausule het aan de risico-aansprakelijkheid inherente objectiveringscriterium nogmaals benadrukt.
3.1. De toepassing van kelderluikfactoren: parallel gevaarzetting en gebrekkige opstal
Bij invulling van het criterium 'gebrek' komt gewicht toe aan de kelderluikfactoren (gevaarzetting in het kader van art. 6:162 BW). Zowel bij een vordering op grond van art. 6:162 als 6:174 gaat het om de invulling van een open norm aan de hand van een objectieve maatstaf (Parket bij de Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:PHRL2016:555 , met conclusie van A-G Hartlief).
Bij de onrechtmatige daad leidt toepassing van de kelderluikfactoren tot objectivering in die zin, dat niet doorslaggevend is of het zich verwezenlijkte gevaar daadwerkelijk is voorzien. Bij aansprakelijkheid voor nalaten in de zin van art. 6:162 lid 2 BW is echter wel van belang dat de persoon zich bewust is van de ernst van een bepaald gevaar.
De koppeling van de kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW aan de gevaarzetting in het kader van de onrechtmatige daad laat zich erdoor verklaren, dat het om een gebrekkige opstal gaat (vgl. art. 6:173 BW voor de gebrekkige roerende zaak). De aansprakelijkheid berust op de verwezenlijking van een bijzonder gevaar, het gaat immers niet om een aan de zaak inherent gevaar als bedoeld in onder meer art. 6:175 en 6:179 BW.
3.2 Kelderluikcriteria
(HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Coca Cola/Duchateau) m.nt. Scholten)
In het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan
worden beoordeeld of en in hoever aan iemand die een situatie in het
leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste
oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden
gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die
oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het
oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt.
Daarbij dient gelet te worden op:
a. de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht;
b. de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan;
c. de ernst van de gevolgen;
d. de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen.
3.3 Doorwerking van kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis
(HR 17 december 2010, NJ 2012, 155 (Hoogheemraadschap Amstel/Gemeente De Ronde Venen)
Bij het antwoord op de vraag of een opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de — naar objectieve maatstaven te beantwoorden — vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (r.o. 4.4.4).
De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar, alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen.
Géén sprake van een op de bezitter rustende garantienorm
Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1378–1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380) (r.o. 4.4.3).
Naar objectieve maatstaven (niet) kenbare gebreken: invloed stand wetenschap en techniek
De beperking van de productaansprakelijkheid ten aanzien van ontwikkelingsrisico's (vgl. art. 6:185 lid 1 sub e BW) lijkt te gelden ten aanzien van de aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen. Het hof gaat uit van een te ruime aansprakelijkheid door te beslissen dat de eigenaar van een gebrekkige opstal ook aansprakelijk is indien het gebrek objectief niet kenbaar was. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat géén sprake is van een op de bezitter rustende garantie voor ontwikkelingsrisico's (r.o. 4.4.3).
Financiële kaders en beleidsdoelstellingen relevant
In het licht van het in 4.4.3–4.4.5 overwogene heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aankomt op de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade.
Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt betekenis toe aan genoemde omstandigheden bij de beoordeling of de kade gebrekkig was. Het hof heeft bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was, niet van belang is de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ook een stelling van een dergelijke strekking kan immers van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot de kade, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek, alle nodige veiligheidsmaatregelen waren getroffen. Daarbij verdient opmerking dat het oordeel van het hof in rov. 2.5.5 dat ‘onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt’ in het algemeen niet juist is voor een geval waarin, zoals het Hoogheemraadschap te dezer zake heeft gesteld, het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend — en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar — was (r.o. 4.4.6).
3.4 Financiële draagkracht en beleidsvrijheid gemeente relevant?
In zijn noot onder het arrest maakt Hartlief enkele belangrijke opmerkingen met betrekking tot de beleidsvrijheid en financiële draagkracht van de gemeente. Geciteerd wordt de visie van Brunner, dat 'aan de overheid weliswaar een zekere beleidsvrijheid toekomt, maar dat deze niet zo ver gaat, dat het optreden slechts marginaal wordt getoetst. Maatstaf blijft of het overheidsorgaan, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de bij het beleid betrokken belangen en beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. De toetsing is een volle toetsing op de eigen zorgvuldigheidsnormen. De beleidsvrijheid mag worden beperkt naarmate de belangen die met de zorgplicht gemoeid zijn, gewichtiger zijn. Daarbij geldt: van een garantienorm is géén sprake.
De 'beschikbaarheid van financiële middelen' (r.o. 4.4.3 en 4.4.5) zou géén betrekking hebben op de draagkracht van de aangesprokene: "De boodschap zou niet zijn dat de concrete begrotingsruimte van het overheidslichaam relevant is, noch de bekendheid van de potentieel getroffenen daarmee. Het gaat om het bijstellen van verwachtingen in objectieve zin: de overheid beschikt niet over onbeperkte financiële middelen" (zie punt 17 van de noot).
