Mijn advies voor de mondelinge presentatie van het juridisch betoog is, om zo natuurlijk mogelijk (lees: uzelf) te blijven en uw dossier goed te kennen. Sommige deelnemers menen dat het opzetten van een onnatuurlijke spreekstem en een omslachtige aankleding het pleidooi ten goede komen. Dat is niet het geval; een betoog vol alliteratie, hyperbolen en metaforen kan de luisteraar zelfs irriteren!
Onderstaande exemplaar is een van de pleitnota's die ik heb geschreven in de periode van de pleitsessies. Ik heb het "geluk" dat ik voor mijn eerste pleitnota een 8,3 heb behaald, want wij hebben nooit les gehad in het schrijven van een pleitnota. Studenten krijgen een instructie met hoe de formele indeling eruit moet zien (simpel: inleiding, kern, slot ), dat is alles. Ik ben een voorstander van het schrijven op eigen initiatief, maar ik kan me goed voorstellen dat het voor velen "tasten in het duister" lijkt, als je nog nooit een nota hebt geschreven en niet weet waar het stuk inhoudelijk aan moet voldoen! Ik ben altijd binnen één uur klaar met de pleitnota (6 A4'tjes) en kan het me veroorloven om een nota de avond voor het pleiten te schrijven, maar ik weet dat sommige advocaten er 24 uur voor moeten uittrekken om de tekst te schrijven en de inhoud in hun geheugen op te slaan. Ik raad u aan om juist niet te lang bezig te zijn met het schrijven van het pleidooi. Zorg ervoor dat u de wettelijke kaders en de kaders van de jurisprudentie doorgrondt!
Dus: ga voor het totale proces van zoeken en schrijven uit van een tijdsduur van één tot twee uur. De centrale vraag uit de gegeven casus: is de bestuurder die preconstitutief handelt namens de bv in oprichting, aansprakelijk op grond van art. 2:203 BW, indien de bv binnen één jaar na oprichting failleert? Kan daarnaast een vordering op grond van de OD worden ingesteld voor het bekrachtigen van een rechtshandeling door de bestuurders van een vennootschap? Er is een wettelijk bewijsvermoeden gegeven. Het is aan de advocaat van de verweerder om dit vermoeden te weerleggen. Raadpleeg de parlementaire geschiedenis en het jurisprudentieregister omtrent 2:203 en 6:162 (in relatie tot de bestuurdersaansprakelijkheid). Zoek meer informatie op dan nodig is voor het pleidooi. Houd troeven achter de hand voor re- en dupliek.
Mogelijk draagt de wederpartij een vordering op grond van 2:248 BW aan; voor een vordering die op die grond wordt ingesteld, geldt een zware stelplicht en bewijslast (150 Rv). De vordering op grond van de onrechtmatige daad kan worden geplaatst in de sleutel van art. 2:9 BW. Alle omstandigheden van het geval worden meegewogen; niet spoedig zal worden aangenomen dat voldaan is aan het element "ernstig verwijtbaar handelen".
De wederpartij kan aanvoeren dat de bestuurders het merendeel van of alle aandelen van de bv in hun bezit hebben; het bezit van alle aandelen in de bv leidt echter niet tot een verzwaarde aansprakelijkheid van de bestuurders, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis.
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Civiel
PLEITNOTA
In het geschil tussen:
BW BV
EISERES
Gemachtigde: dhr. J.
tegen:
X BV
VERWEERDER
Gemachtigde: Mr. M.Bouter LL.M.
INHOUD
1. Inleiding
2. Feiten en omstandigheden
3. Argumentatie
4. Conclusie
Geacht college,
1. Inleiding
Op 2 juni 2014 is “X BV” opgericht. De onderneming is opgericht conform een zorgvuldig opgesteld bedrijfsplan. Naar de marktwaarde van het nog op te richten bedrijf is uitvoerig onderzoek gedaan; de perspectieven waren zeer positief. “X BV” had al in een vroeg stadium een aanzienlijke klantenkring opgebouwd. “X BV” had niet kunnen vermoeden dat de economische crisis roet in het eten zou gooien. Alle in de onderneming gestoken tijd en moeite ten spijt, heeft “X BV” op 25 april 2015 definitief haar werkzaamheden moeten beëindigen.
De rechtsvraag in dit geschil is primair, of de heer Z. aansprakelijk is uit hoofde van het preconstitutief handelen namens “X BV i.o.”, op grond van art. 2:203 BW en secundair, of de heer Z. en de heer W., ten aanzien van de bekrachtiging van de rechtshandelingen, persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW. Wederpartij stelt dat de bestuurders van “X BV” schadeplichtig zijn vanwege onrechtmatig handelen in naam van de vennootschap. Mijn cliënten verwerpen deze stelling. Het standpunt van cliënten zal als volgt worden toegelicht: allereerst zullen de feiten uit onderhavige kwestie uiteen worden gezet; daarna zal bij wijze van verweer worden getoetst, of voldaan is aan de door wederpartij aangevoerde juridische gronden; ten slotte zal worden gemotiveerd, waarom de vordering door wederpartij niet dient te worden toegewezen.
2. Feiten en omstandigheden
Op 6 mei 2014 heeft de heer Z., in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de vennootschap in oprichting, verschillende contracten gesloten met “BW BV”, te weten een koopcontract voor de aanschaf van een productiemachine en een koopcontract voor de aanschaf van een vulmachine. Bij het laatste koopcontract is tevens een onderhoudscontract met “BW BV” overeengekomen. Op 2 juni 2014 is “X BV” ingeschreven in het handelsregister.
De koopsom van de productiemachine is volledig voldaan; van de koopsom van de vulmachine is meer dan 50% voldaan. “X BV” heeft van mei 2014 tot en met december 2014, ruim 28.000 Euro aan onderhoudskosten krachtens overeenkomst betaald.
Een forse stijging van de grondstofprijzen en een onverwachte toename van concurrentie (in de directe omgeving van het gebied van afzet) door prijsvechters in de branche, hebben ertoe geleid dat “X BV” in januari 2015 met liquiditeitsproblemen te kampen kreeg. Een financieel reddingsplan heeft niet mogen baten. Op 25 april 2015 is “X BV” failliet verklaard.
3. Toetsing juridische gronden en verweer
I
Is de heer Z. schadeplichtig ten aanzien van het handelen in naam van X in oprichting? Deze vraag heeft betrekking op de overeenkomsten die op 6 mei 2014 zijn gesloten, vóór de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister: de heer Z. zou gehouden zijn de resterende 150.000 Euro van de koopprijs van de vulmachine te voldoen, alsmede de vermeende schade te vergoeden die voortvloeit uit het in strijd met een clausule opzeggen van een duurcontract, aangaande onderhoudswerkzaamheden.
Krachtens art. 2:203 lid 1 BW, ontstaan uit rechtshandelingen, verricht namens een bv in oprichting, slechts rechten en plichten voor de vennootschap, indien de rechtshandelingen na oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn bekrachtigd. In aanvulling daarop, bepaalt art. 2:203 lid 2 BW, dat degenen die namens de vennootschap in oprichting handelden, hoofdelijk aansprakelijk zijn totdat de vennootschap de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Met de bekrachtiging eindigt de persoonlijke rechtsbetrekking tussen de oprichter en de contractuele wederpartij.
De wetgever laat hierover geen misverstanden bestaan: degene die met de rechtspersoon in oprichting heeft willen handelen, dient niet zodanig te worden beschermd, dat de oprichter ná bekrachtiging hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden: graag wijs ik u op de parlementaire geschiedenis hieromtrent[1]. Een en ander zou anders zijn wanneer de vennootschap in het geheel niet was opgericht, of wanneer de nadien opgerichte vennootschap een andere was, dan waarmee wederpartij heeft gehandeld[2]. Alsdan blijft de oprichter ex. art. 2:203 lid 2 BW hoofdelijk verbonden voor de schulden van de niet opgerichte vennootschap. Daarvan is geen sprake: de op 2 juni 2014 opgerichte en ingeschreven BV “X”, is dezelfde vennootschap als “X BV i.o.”.
Er zijn diverse feiten die erop duiden dat de rechtshandelingen na de oprichting door “X BV” zijn bekrachtigd. Na 2 juni 2014 is de koopprijs van de productiemachine volledig voldaan. Zoals de wederpartij in dossierstuk 2 aangeeft, is de vulmachine direct na de oprichting door “X” in gebruik genomen. Ook heeft “X” tussen mei 2014 en april 2015, maandelijks onderhoudswerkzaamheden laten uitvoeren door “BW BV”. Tot januari 2015 heeft “X BV” maandelijks de kosten voor de periodieke werkzaamheden en de vulmachine voldaan.
Over de aard van het onderhoudscontract kan het volgende worden opgemerkt. Wederpartij, de heer H., geeft aan dat er volgens hem een standaardonderhoudscontract, zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, is aangegaan voor de duur van vier jaar. Volgens de heer H. is in het onderhoudscontract een clausule opgenomen, krachtens welke de tussentijds opzeggende partij, gehouden is tot het betalen van een schadevergoeding. De heer Z. betwist een dergelijk contract te hebben ondertekend. Cliënt heeft weliswaar een onderhoudscontract willen sluiten met wederpartij, maar hij heeft volstrekt niet een duurovereenkomst met inbegrip van een boeteclausule willen tekenen. In naam van “X BV” heeft de heer Z. een overeenkomst, met de mogelijkheid van opzegging tegen iedere datum, beoogd te sluiten. Het is de vraag of wederpartij zeker weet welke clausule uit het onderhoudscontract tot schadeplichtigheid zou leiden. Uit dossierstuk 1, aangaande het contact tussen de heer H. en zijn raadsvrouw, blijkt namelijk dat eerstgenoemde slechts dacht dat het standaardcontract in het verleden door zijn juridisch adviseur is opgesteld. Mijn cliënt trekt in twijfel dat wederpartij wel hetzelfde contract voor ogen heeft.
Is een rechtshandeling eenmaal bekrachtigd door de vennootschap, dan kan een wederpartij die meent schade te lijden, slechts een beroep doen op het vermogen van de vennootschap. Dit is de eerder aangestipte beëindiging van de rechtsbetrekking tussen oprichter en wederpartij. Bekrachtiging van rechtshandelingen door de vennootschap na oprichting, staat er echter niet in alle gevallen aan in de weg dat een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor het preconstitutief handelen.
De wet geeft de volgende aanwijzing: ex. art. 2:203 lid 3 BW, zijn degenen die namens de vennootschap in oprichting rechtshandelingen verrichtten, hoofdelijk aansprakelijk voor het betalen van schadevergoeding jegens een derde, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de verplichtingen uit de overeenkomst door de vennootschap nooit nagekomen zouden kunnen worden. Aangenomen wordt dat de wetenschap dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou komen, aanwezig is, indien de vennootschap binnen een jaar na oprichting failleert. Het gaat hier evenwel om een bewijsvermoeden.
Relevant in dit kader is de in de jurisprudentie ontwikkelde “Beklamel-norm”[1]. De geobjectiveerde norm “redelijkerwijze behoren te begrijpen”, kan daarin tot uitdrukking worden gebracht, dat het voor degene die namens de vennootschap in oprichting handelde, twijfelachtig was of de vennootschap haar verplichtingen na zou kunnen komen én dat het vermogen van de vennootschap verhaal zou bieden in het geval van wanprestatie jegens wederpartij.
Zoals eerder opgemerkt, had de vennootschap ten tijde van en na de oprichting, gunstige perspectieven. Uit het bedrijfsplan blijkt dat “X BV” zich realistische doelen heeft gesteld en de door haar in de doelstellingen beoogde markt reeds voor de oprichting uitgebreid heeft onderzocht. Omwille van het voorkomen en bestrijden van rentabiliteits- en liquiditeitsproblemen is een financieel noodplan ingezet. Hoewel alle zorgvuldigheid bij het besturen van de onderneming is betracht, hebben de getroffen maatregelen niet kunnen voorkomen dat het faillissement van “X BV” uiteindelijk is uitgesproken. Dat “X BV” de betalingen aan “BW BV” tot en met december 2014 naar behoren heeft voldaan, wijst er mede op dat de heer Z. op het moment van het aangaan van de rechtshandelingen, geen reden had te twijfelen aan de solvabiliteit van de onderneming.
II
Zijn de heer Z. en de heer W., in hun hoedanigheid van bestuurders, aansprakelijk op grond van de onrechtmatige daad, voor het bekrachtigen van de rechtshandelingen van de vennootschap? Deze vraag is van andere orde dan de aansprakelijkheid ondanks bekrachtiging. Het gaat bij de secundaire vordering door de wederpartij namelijk om aansprakelijkheid wegens bekrachtiging (art. 2:203 lid 3 BW, slot eerste volzin). Bekrachtiging is een zelfstandige rechtshandeling, een bestuursdaad.
Er zijn twee mogelijkheden voor de wederpartij. De aansprakelijkheid van bestuurders ten aanzien van bekrachtiging, kan worden gebaseerd op onbehoorlijk bestuur (art. 2:9; 2:248 BW), óf op de onrechtmatige daad, met dien verstande dat schending van de plicht uit art. 2:9 BW zich ook in een vordering krachtens art. 6:162 BW kan vertalen. In onderhavige zaak is de vordering door wederpartij gebaseerd op de onrechtmatige daad. Aan de eiser komt een verzwaarde stelplicht en bewijslast toe. Wordt er tegen een bestuurder persoonlijk geageerd, dan is het namelijk mede van doorslaggevende betekenis, of bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Men denke aan het geval dat de onderneming failleert als gevolg van de bekrachtiging van de rechtshandelingen, of door onzorgvuldige bedrijfsvoering over de gehele linie.
Of bekrachtiging van een rechtshandeling door de bestuurder, een onrechtmatige daad oplevert, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang, of bestuurder ten tijde van de bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen.
In 2012 is door het Gerechtshof Amsterdam nadere uitleg gegeven aan de Beklamel-norm in relatie tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad[2]. Het enkele ontbreken van een gunstige liquiditeitspositie kan niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden. Uit het arrest-Hoekstra/ Holma volgt, dat bepalend voor het moment van “weten of redelijkerwijs kunnen weten” is, het moment van verrichten van de rechtshandeling[3]. In een recent arrest is het criterium uit Hoekstra/ Holma nog meer verduidelijkt[4]. De centrale vraag is, of een redelijk handelend bestuurder, een zorgvuldig bestuurder in de zin van art. 2:9 BW, in de gegeven omstandigheden tot bekrachtiging over had mogen gaan; het oordeel hangt onder meer af van de middelen van bestaan ten tijde van de bekrachtiging (werkkapitaal) (i) en reëel uitzicht op verwerving van inkomsten (ii).
Ten tijde van de bekrachtiging, na 2 juni 2014, had “X BV” voldoende financiële middelen tot haar beschikking staan. Ook op de verwerving van inkomsten was ten tijde van de bekrachtiging reëel uitzicht. Bestuurders geven er geen blijk van dat zij onzorgvuldig hebben gehandeld. Het kapitaal bood bovendien voldoende ruimte voor de investeringen die noodzakelijk waren voor de oprichting van de onderneming. Een noodlottige combinatie van toename in de concurrentie en onevenredige stijging van de grondstofprijzen, hebben gezorgd voor economische nadelen die niet voorzien hadden kunnen worden, ook niet door een zorgvuldig handelende bestuurder.
4. Conclusie
Aangezien de rechtshandelingen die door de heer Z. zijn aangegaan namens “X BV” in oprichting, nadien zijn bekrachtigd door de vennootschap, kan de heer Z. niet aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 2:203 lid 1 en 2 BW. Het derde lid biedt wederpartij geen uitkomst, omdat de heer Z. wist, noch redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen. Wordt de bekrachtiging door de heren Z. en W. in hun hoedanigheid van bestuurders, in de sleutel van de onrechtmatige daad geplaatst, dan geldt eveneens dat zij niet aansprakelijk zijn, omdat zij, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, niet de wetenschap hadden dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen. Nu aan de vereisten voor het aansprakelijk stellen van verweerders niet is voldaan, verzoeken verweerders om de vordering door de wederpartij tot schadevergoeding, af te wijzen; daarnaast verzoeken verweerders om veroordeling van de wederpartij in de proceskosten.
[1]
ECLI:NL:PHR:1989:AB9521
[2]
ECLI:NL:GHAMS:2012:BX8923
[3] HR 28
maart 1997, NJ 1997/582
[4]
ECLI:NL:GHARL:2015:7948
[5]
Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p.47-48
