Door: mr. Mercedes Bouter
Noot vooraf: de eerste versie van dit bericht heb ik gepubliceerd in 2015. Dit is de geheel herziene versie, bewerkt op grond van de nieuwste uitgave van J.F. Nijboer, "Strafrechtelijk bewijs", 7e druk (2017).
Overzicht
1.1 Inleiding: bewijzen als activiteit
1.2 "Buiten redelijke twijfel"
1.3 De vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal en de motivering
1.4 Objectieve zijde van de rechterlijke overtuiging: de navolgbare bewijsredenering
1.5 Wettige bewijsmiddelen en niet in de wet opgesomde bewijsstukken
1.6 Onmiddellijkheidsbeginsel
1.7 Bewijsminimum en vormfouten
1.8 Kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte
1.9 Steunbewijs en unus testis tegenover bewijsminima (ten opzichte van de tenlastelegging als geheel)
1.10 Niet aan de bewijsminima onderworpen middelen
2 Het gesloten negatief-wettelijk bewijsstelsel
2.1 Negatief-wettelijk ten opzichte van positief-wettelijk
2.2 Bewijsmiddel in relatie tot bewijsgrond
2.3 Nietigheid onderzoek ter terechtzitting en onwettigheid bewijsmiddel
2.4 Motivering gebruik bewijsmiddelen?
2.5 De auditu-verklaringen: toelaatbaar?
3 Fair hearing (art. 6 EVRM) en het niet-ondervragen van getuigen ter terechtzitting: toonaangevende zaken: Al-Khawaja, Tahery en Schatschaschwili
1.1 Inleiding: bewijzen als activiteit
In strafzaken staat de materiële waarheidsvinding voorop: onderzocht dient te worden, wat is voorgevallen in een zaak. Dit gebeurt op de grondslag van de tenlastelegging; de tenlastelegging is het probandum, het object van de strafzaak. De Officier heeft de bewijsaandraagplicht, de rechter is belast met het bewijzen als activiteit. Hoewel de rechter zich niet kan mengen in de grondslag van het van de tenlastelegging, heeft deze wél de taak om de juiste delictkwalificatie/delictomschrijving toe te passen.
1.2 "Buiten redelijke twijfel"
De rechter dient te bewijzen dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. Hierin is absolute overtuiging niet vereist; het dient buiten redelijke twijfel te staan dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan ("Beyond reasonable doubt"). De gebondenheid aan de tenlastelegging impliceert dat vrijspraak dient te worden uitgesproken als aan een bestanddeel niet is voldaan (bijvoorbeeld het "oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening" in de delictsomschrijving van diefstal; vergelijk "culpa" in "dood door schuld").
1.3 De vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal en motivering
Hierbij verdient direct opmerking dat de rechter vrij is in de selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Dit brengt mee dat de feitenrechter niet gehouden is om de selectie en waardering (bewijskracht) in het schriftelijk vonnis te motiveren. Wettelijk wordt ook niet van de rechter verlangd te motiveren waarom bepaalde verklaringen wel of niet betrouwbaar worden geacht en dat heeft te maken met de inquisitoire rol van de strafrechter; de strafrechter heeft een vergaande opdracht en daarmee de vrijheid om het onderzoek naar de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen uit te voeren. Vanuit zijn rol wordt verwacht dat dit oordeel door zorgvuldige afweging plaatsvindt. Een uitzondering op het ontbreken van de plicht om de waardering van bewijs te motiveren, kan worden gemaakt als de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aanvoert ten aanzien van de betrouwbaarheid van het bewijs.
Dat de feitenrechter aan bewijsmateriaal nooit enige of bepaalde bewijswaarde behoeft toe te kennen, wordt uitgedrukt in de rechtsregel "..dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die een verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. Dat de beslissing inzake de selectie en waardering geen motivering behoeft, kan in cassatie niet worden bestreden" (HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2842).
Bij eigen waarneming dient de rechter echter wél het waargenomene in het vonnis te beschrijven. Dit in lijn met de plicht om aan te geven wat uit de bewijsmiddelen blijkt, voor zover deze middelen de tenlastelegging bewijzen. Logisch: of een bewijsmiddel redengevend is, dient te kunnen worden gevolgd.
1.4 Objectieve zijde rechterlijke overtuiging: de navolgbare bewijsredenering
De objectieve zijde van de rechterlijke overtuiging houdt in dat op grond van de inhoud van bewijsmiddelen een navolgbare bewijsredenering bestaat, die buiten redelijke twijfel stelt dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan (n.b. dat is geen plicht om de selectie en waardering van het bewijs te motiveren!). Het belangrijkste criterium is dat het drieluik "rechtmatig verkregen-betrouwbaar-redengevend voor het tenlastegelegde" is gedekt.
1.5 Wettige bewijsmiddelen en niet in de wet opgesomde bewijsstukken
De bewijsmiddelen zijn limitatief opgesomd in art. 339 Sv. Als bewijsmateriaal kunnen de stukken die niet als wettig bewijsmiddel zijn vastgelegd, tijdens het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting (ott) worden gebruikt voor de rechterlijke overtuiging. In het verouderde artikel 339 van Strafvordering wordt geen rekening gehouden met beeldmateriaal in de vorm van bijvoorbeeld videobeelden en foto's. Deze hiaat wordt wel gedekt door beelden als bewijsmateriaal op het onderzoek ter terechtzitting te tonen ("eigen waarneming rechter", art. 340 Sv), te bespreken en schriftelijk vast te leggen en door een proces-verbaal van bevindingen op te maken (dit in lijn met art. 301 lid 4 Sv). Als een processtuk niet ter zitting is besproken, hoeft dit de verdediging niet te schaden, mits het stuk in het procesdossier zit en de verdachte hiervan kennis heeft kunnen nemen.
1.6 Onmiddellijkheidsbeginsel
Het onmiddellijkheidsbeginsel houdt in dat de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting, het horen van getuigen, de verdachte en deskundigen op tegenspraak toepast en alle bewijsmiddelen tijdens dit onderzoek bespreekt. Daar staat tegenover dat de verklaring de auditu is toegelaten, veelal in de vorm van het proces-verbaal.
1.7 Bewijsminimum en vormfouten
Soms brengen vormfouten het bewijsminimum in gevaar. Een bewijsmiddel met procedurele mankementen, zoals een proces-verbaal dat niet is ondertekend, voldoet niet aan de omschrijving van "wettelijk bewijsmiddel" als bedoeld in art. 344 Sv. Het kan wel worden gebracht onder "ander geschrift" en heeft dan alleen gelding in combinatie met andere bewijsmiddelen.
Sinds Salduz dient de verdachte te worden gewezen op het recht op bijstand voorafgaand aan het verhoor. Als dit niet wordt gemeld, hoeft dit de wettigheid van het bewijsmiddel niet aan te tasten. Het proces-verbaal van verhoor van de verdachte bij de politie wordt via art. 341 lid 2 Sv meewerken als bewijsmateriaal, maar let op: "enig wettig bewijsmiddel" dient blijk te geven van de verdenking.
1.8 Kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte
De kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte is een genuanceerd bewijsmiddel. De leugenachtige verklaring wordt niet gebruikt als redengevend bewijs dat het tenlastegelegde feit is begaan. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting kunnen de verklaringen van verdachte worden beoordeeld op verenigbaarheid met eerder gedane verklaringen en houdbaarheid van de verklaringen (bijvoorbeeld met de chronologie van feiten die zijn vastgelegd in verslagen, meldingen en op beelden). Het oordeel over de leugenachtigheid dient steun te vinden in andere bewijsmiddelen (HR 13 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0413).
Een bewezenverklaring mag niet slechts op de verklaringen van getuigen worden gebaseerd (342 Sv) en ook niet op getuigenverklaringen die de inhoud van een andere getuigenverklaring herhalen ("..ik heb hem horen zeggen dat hij heeft gezien dat...").
Merk op dat de getuigenverklaring in art. 342 Sv betrekking heeft op de verklaring tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Is de getuigenverklaring gedaan tijdens het politie-onderzoek, dan gaat het om een schriftelijk bescheid in de vorm van een proces-verbaal als bedoeld in art. 344 lid 1 onder 2 Sv.
1.9 Steunbewijs en unus testis tegenover bewijsminima (ten opzichte van de tenlastelegging als geheel!)
De bewijsminima hebben alleen betrekking op de tenlastelegging als geheel. Niet elk (afzonderlijk) bestanddeel van de tenlastelegging dient door twee bewijsmiddelen te worden bevestigd.
De verklaring van een getuige kan worden gebezigd als de verklaringen voldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal, waarbij de tenlastelegging als geheel wordt bestreken. Toch hoeft de unus testis (één getuige is géén getuige) niet te worden geschonden bij gebreke van andere bewijsmiddelen; via de rechterlijke overtuiging kan een enkele getuigenverklaring meewerken als de verklaring voldoende concreet en betrouwbaar worden geacht in samenhang met de overige feiten van een zaak (de door de getuige gereleveerde feiten zijn in lijn met overige omstandigheden).
De toepassing van unus testis in de rechtspraak kan altijd rekenen op discussie; de Hoge Raad lijkt niet de opvatting te zijn toegedaan dat dit beginsel wordt geschonden als het daderschap wordt aangenomen op (slechts) de verklaring van één getuige (HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6458). In de legistische opvatting van art. 342 lid 2 Sv wordt het unus testis-beginsel weliswaar geschonden, maar de belangrijkste bestanddelen van de bewezenverklaring mógen op één getuigenverklaring worden gebaseerd.
De verenigbaarheid van de getuigenverklaring met het steunbewijs, dient wél te worden gemotiveerd.
Steunbewijs kan dienen voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van het aanwezige bewijsmateriaal, maar waar de getuige die zich in gezelschap bevond van verdachte overleg heeft kunnen plegen over het opmaken van een relaas, valt de betrouwbaarheid te betwijfelen. Getuigen kunnen ook met elkaar afspreken om een bepaalde verklaring af te leggen. Ook slachtofferverklaringen worden in de vorm van een proces-verbaal van een getuigenverklaring gegoten en geven om die reden mogelijk niet een objectief beeld van het delict weer.
De kwantiteit en kwaliteit van het steunbewijs kunnen dienen om een verzoek tot nader onderzoek door verdachte gemotiveerd af te wijzen. Steunbewijs kan gelding toekennen aan "andere geschriften", de exceptie in art. 344 lid 1 onder 5 Sv. Voorts heeft steunbewijs betekenis als een getuige niet door de verdediging kan worden ondervraagd.
1.10 Niet aan de bewijsminima onderworpen middelen
De verklaring van de deskundige (art. 343 Sv) en het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar (art. 344 lid 2 Sv) zijn niet onderworpen aan bewijsminima. De rechter kan zich bij de vraag of de verdachte het tenlastegelegde heeft gepleegd, zelfs verlaten op het pv van de opsporingsambtenaar. Voor zover de deskundige niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft verklaard, gelden zijn stukken als schriftelijke bescheiden in de zin van art. 344 lid 1 onder 4 Sv.
2. Het gesloten negatief-wettelijk bewijsstelsel
Nederland kent het negatief-wettelijk bewijsstelsel. Er is een gesloten
stelsel van bewijsmiddelen, als vermeld in art. 339 lid 1 Sv. Er dient
voldaan te zijn aan het bewijsminimum. Wanneer er voldaan is aan het
bewijsminimum, wordt onder meer bepaald aan de hand van de negatieve
formulering die in de wettelijke regeling van het bewijsmiddel is
opgenomen. Zie bijvoorbeeld art. 341 lid 4 Sv en 342 lid 2 Sv.
2.1 Negatief-wettelijk ten opzichte van positief-wettelijk
De term "negatief-wettelijk" betekent dat de rechter bij een gebrek aan wettige bewijsmiddelen (tevens wanneer in bepaalde gevallen niet aan het wettelijk bewijsminimum is voldaan, bijvoorbeeld als er alleen een verklaring van een slachtoffer is) vrij zal moeten spreken, ook al is deze overtuigd dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. Zou het een positief-wettelijk stelsel zijn, dan dwingt de aanwezigheid van voldoende wettig en overtuigend bewijs de rechter ertoe om tot een bewezenverklaring te komen, ook als de rechter deze overtuiging niet heeft. Negatief-wettelijk houdt ook in dat de rechter bewijsmiddelen uitsluit die hij onbetrouwbaar acht.
De rechter heeft slechts de mogelijkheid om te veroordelen bij wettig en overtuigend bewijs; art. 338 bepaalt:
"Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan
door den rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het
onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van de wettige
bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen."
De criteria die hieruit voortvloeien, zijn:
a. het bewijsrecht wordt toegepast op de eerste materiële vraag (zie de verwijzing naar art. 350 Sv);
b. de rechtbank beraadslaagt op de grondslag van de tenlastelegging;
c. de beslissing dat de verdachte het feit heeft begaan, steunt op de
inhoud der bewijsmiddelen (eis van redengevendheid, art. 359 lid 3 Sv);
d. de overtuiging is bekomen op grond der wettige bewijsmiddelen (art. 339 Sv);
e. de overtuiging is bekomen uit het onderzoek op de terechtzitting;
f. bij minimale gerede twijfel dient de rechter de verdachte vrij te spreken, in overeenstemming met het in dubio pro reo-beginsel;
g. de bewijsmiddelen zijn toereikend: uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte het delict heeft begaan.
De limitatieve bewijsmiddelen zijn (art. 339 Sv):
1. Eigen waarneming rechter;
2. Verklaringen van de verdachte;
3. Verklaringen van een getuige;
4. Verklaringen van een deskundige;
5. Schriftelijke bescheiden.
2.2 Bewijsmiddel in relatie tot bewijsgrond
Is er wel een onderscheid te maken tussen het bewijsmiddel en
bewijsgrond, zijnde "het redengevende feit"? Het reeds genoemde art. 359
lid 3 Sv, dat over de redengevende feiten spreekt, bepaalt dat
de bewezenverklaring dient te steunen op de inhoud van het bewijsmiddel. De in het vonnis op te nemen bewijsmiddelen dienen de reden(en) te geven voor een bewezenverklaring. Ratio achter de bepaling dat de inhoud van het wettig bewijsmiddel aan
de eis van redengevendheid voldoet, is de betrouwbaarheid van het bewijs
te verzekeren.
2.3 Nietigheid onderzoek ter terechtzitting en onwettigheid bewijsmiddel
Enkele stelregels die uit de strafrechtelijke jurisprudentie kunnen worden afgeleid, zijn:
1. schending van formaliteiten op het onderzoek ter terechtzitting, raakt de wettigheid van het bewijsmiddel niet;
2. onwettigheid van het bewijsmiddel heeft consequenties voor het bezigen van het middel voor het bewijs;
3. schending van de formele procedures van het onderzoek ter
terechtzitting, leidt tot cassatie. Daarbij kan niet iedere schending
tot nietigheid van de uitspraak leiden;
4. vormverzuim bij de bewijsverkrijging kan leiden tot, art. 359a Sv:
a. mitigering van de strafoplegging;
b. uitsluiting van bewijs;
c. niet-ontvankelijkheid van het OM.
Voor de wettigheid van het bewijsmiddel is in beginsel slechts bepalend,
of het bewijsmiddel voldoet aan de van toepassing zijnde wettelijke
bepaling. Schending van een vormvoorschrift raakt de wettigheid van het
bewijsmiddel in die zin niet. Wordt een onwettig bewijsmiddel gebezigd,
dan leidt dit tot nietigheid; schending van vormvoorschriften tijdens
het onderzoek ter terechtzitting kan leiden tot vernietiging van het
vonnis. Daarbij geldt weer: schending van vormvoorschriften in het
vooronderzoek raakt het onderzoek ter terechtzitting niet, zie art. 256
lid 2 Sv.
2.4 Motivering gebruik bewijsmiddelen?
Van de inhoud van het dossier moet melding worden gemaakt, op straffe
van art. 301 lid 4 Sv. De rechter komt de vrijheid toe om processtukken
te selecteren naar gelang de relevantie voor de materiële vragen, mits
er geen sprake is van denaturering: aan de processtukken dient niet een
geheel andere betekenis te worden toegekend. Van denaturering is tevens
sprake als de grondslag van de tenlastelegging wordt verlaten; dit is
een ontoelaatbare consequentie. Zoals gezegd, ziet de rechter wel toe op de juiste rubricering van de strafbepaling. De noodzaak tot rubricering kan aan de orde zijn bij voortgezette handeling of eendaadse samenloop, of bij de uitleg van een APV (zie bijvoorbeeld Gerechtshof Den Haag, 19 december 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3293).
Voor de motivering van het gebezigde bewijs zijn voornamelijk art. 359
lid 2 en lid 3 Sv van belang. In het vonnis worden de redengevende
bewijsmiddelen vermeld. Deze bewijsmotivering ziet op het bezigen van
wettige bewijsmiddelen.
2.5 De auditu-verklaringen: toelaatbaar?
De wettige getuigenverklaring in de zin van art. 339 lid 1 onder 3 Sv is
de verklaring die tijdens het onderzoek ter terechtzitting ex. art. 342
lid 1 Sv is afgelegd. De verklaring de auditu ("van horen zeggen") is omstreden. In hoeverre
kan immers worden gezegd dat de getuige de door hem medegedeelde feiten
en omstandigheden zelf heeft waargenomen of ondervonden?
Een verklaring de auditu is een wettig bewijsmiddel omdat het
proces-verbaal van een bij de opsporingsambtenaar afgelegde verklaring,
onder art. 339 lid 1 onder 5 Sv wordt begrepen. Dat de niet ter
terechtzitting afgelegde getuigenverklaring géén getuigenverklaring is
in de zin van art. 342 lid 1 Sv, wordt dan ook "geheeld" via art. 339 en
344 lid 1 Sv. De wettigheid van het bewijsmiddel staat dan ook niet ter
discussie. Het gaat erom of het bewijsmiddel redengevend mag zijn. Naar
analogie van de verklaring van de gedachte de auditu als bedoeld in
art. 341 lid 2 Sv, wordt de getuigenverklaring de auditu in de
literatuur wel als redengevend beschouwd.
Het risico op sturing of het doorgeven van een vervormde boodschap is groot bij de auditu-verklaringen.
Sinds de klassiekers HR 20 december 1926, NJ 1927 "Getuigenis van hooren
zeggen" (risico op meineed) en HR 20 december 1955, NJ 1956, 202 is de
stelregel dan ook dat gissingen, eigen conclusies en vermoedens niet
voor het bewijs mogen worden gebezigd. Als een de auditu-verklaring als
redengevend bewijs wordt gebezigd, dan
dienen er waarborgen te worden toegepast om de betrouwbaarheid van het
bewijs te vergroten.
3. Fair hearing (art. 6 EVRM) en het niet-ondervragen van getuigen ter terechtzitting: toonaangevende zaken: Al-Khawaja, Tahery en Schatschaschwili
In het licht van het recht op fair hearing uit art. 6 EVRM, is het de
vraag in hoeverre het toelaatbaar is, dat een verdachte de getuige niet
ter terechtzitting kan ondervragen (á charge, art. 6 lid 3 sub d EVRM).
Zie de criteria voor het bezigen van de auditu-verklaringen EHRM
15 december 2011, nr. 26766/05 en 22228/06, Al-Khawaja & Tahery vs.
UK:
1. De getuige kan slechts met een legitieme reden afwezig zijn ter zitting;
2. Een veroordeling die uitsluitend of in overwegende mate ("solely or
to a decisive extent") is gebaseerd op de verklaring van de afwezige
getuige, wordt algemeen aangemerkt als strijdig met art. 6 EVRM;
3. Als voorgaande vragen positief beantwoord moeten worden, dan is het
de vraag of er voldoende "counterbalancing" factoren zijn om de handicap
in de verdediging, ontstaan door het ontbreken van de mogelijkheid tot
uitoefening van het recht uit art. 6 lid 3 sub d EVRM, te compenseren.
De verklaringen de auditu in de zaak-Al-Khawaja werden ter
terechtzitting afgelegd en vergeleken met de voor de
opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van het slachtoffer. Tevens
kan vergelijking met daderinformatie leiden tot het oordeel dat de
verklaring de auditu als ondersteunend bewijs mag worden gebezigd (al
naar gelang het steunbewijs betrouwbaar kan worden geacht, is het
gebruik van verklaring de auditu, behoudens de feiten en omstandigheden,
toelaatbaar).
In Schatschaschwili vs. Germany, Grand Chamber case, application 9151/10,
worden de drie criteria, de "Al-Khawaja" principles, nog eens
verhelderd door een integrale herhaling. Klager is niet in de
gelegenheid geweest om de getuigen indirect of tijdens het vooronderzoek
te horen. De autoriteiten hebben het risico genomen dat raadsman noch
verdachte op enig moment de getuigen zou kunnen ondervragen. In de
zaak-Schatschaschwili wordt geconcludeerd tot een schending van art. 6
lid 1 jo. lid 3 sub d EVRM.
Naar Nederlands recht wordt beoordeeld of er een goede reden is om de
getuige niet ter terechtzitting door de verdachte te laten ondervragen
conform art. 292 lid 3 Sv. De OvJ kan bijvoorbeeld afzien van de
oproeping van getuigen in de gevallen, genoemd in art. 264 Sv. Van de
oproeping van getuigen na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting
kan worden afgezien in dezelfde gevallen ex. art. 288 Sv. De bedreigde
getuige kan worden gehoord conform art. 226 a Sv. Het horen door de
rechter-commissaris vormt een belangrijke waarborg voor de
betrouwbaarheid van de niet tijdens het ott afgelegde verklaring.
Blijkens art. 344a lid 2 Sv kan de voor de R-C afgelegde verklaring van
de bedreigde getuige meewerken tot het bewijs dat de verdachte het
delict heeft begaan.
Daarentegen is het meewerken tot het bewijs van de verklaring van de
anonieme getuige per definitie uitgesloten, zie art. 344a lid 1 Sv.
Zie ook:
J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijs, 7e druk;
F.A.J. Koopmans, Het beslissingsmodel van 348/350 Sv, 14e druk;
C. Kelk, Materieel Strafrecht, 8ste druk;
J. de Hullu, Materieel Strafrecht, 9e druk
