De mensenrechtelijke aspecten van het niet-bestrijden van een pandemie door de overheid
December 2020
Reeds in maart 2020 heeft het kabinet het scenario "Groepsimmuniteit" geïmplementeerd. Containment/indamming is zonder meer terzijde geschoven, om te kiezen voor het laten voortrazen van het ernstig trombotische SARS-virus onder de bevolking, zonder dat zicht was op vaccinatie of behandeling van COVID.
Hoewel mensen zich hebben laten wijsmaken dat sprake was en is van strikte lockdowns en strenge maatregelen, zijn er geen stringente beperkingen geweest om verspreiding van het virus tegen te gaan. De illusie maakt nog niet dat daadwerkelijk beperkingen in de vrijheid van burgers zijn opgelegd door de Staat. Nijpend is dat in 2020 op geen moment adequate maatregelen zijn opgelegd. Adequate maatregelen zijn het dragen van FFP2-mondneusmaskers, het testen in de presymptomatische fase, isolatie van geïnfecteerden, het traceren van contacten en het behandelen van infectiegevallen. Met de implementatie van deze maatregelen kan het dagelijks leven veilig doorgaan, daaronder de reguliere medische zorg begrepen. Dat géén effectieve maatregelen zijn getroffen omdat het scenario "Groepsimmuniteit" wordt nagestreefd, is in strijd met het recht op leven en de verplichting van de Staat om pandemieën te voorkomen en te bestrijden.
Anticiperen in een globalistische samenleving
Een regering die ervoor
kiest om deel uit te maken van vergaande globalisering, dient zich
bewust te zijn van gebeurtenissen op het internationale toneel die direct
gevolgen hebben voor de natiestaat. Die verantwoordelijkheid kan niet
bij de burger worden neergelegd, omdat deze niet bij machte is om mensen
en middelen in te zetten in de bestrijding van pandemieën. Een regering
kan niet afwachten tot een epidemie zich als een olievlek uitsmeert
over de wereld en op het moment dat het virus binnen de landsgrenzen
wordt gebracht, pas gaan nadenken over een aanpak. Voor een tweede
SARS-epidemie werden de overheden sinds 2003 herhaaldelijk gewaarschuwd.
Het RIVM heeft zichzelf in voorgaande jaren de verantwoordelijkheid
opgelegd om toekomstige uitbraken van SARS te bestrijden. "We wisten
niet dat het zo uit de hand zou lopen", of "Toen (februari 2020) wisten
we nog niet dat het om SARS ging", zijn niet te verantwoorden uitspraken
van professionals die zijn aangesteld om op deze situatie te
anticiperen. Een overheid die meer dan 20.000 doden op de teller
heeft staan door beleid, voldoet niet aan de plicht om de bevolking
te beschermen tegen epidemieën.
Evenwel is er een onneembare leemte in het Nederlandse recht: Nederland kent géén effectieve remedie die de mensenrechten en grondrechten van burgers betekenis toekent. Het recht op bescherming tegen pandemieën en de plicht van de Staat om epidemieën en pandemieën te bestrijden, zijn holle frasen.
De verantwoordelijkheid van de Staat voor bestrijding van pandemieën in een globalistische samenleving
De overheid heeft op meerdere manieren een grote impact op het verloop
van een pandemie. In de eerste plaats zijn reizen van en naar
hoogrisicogebieden vanaf maart 2020 toegelaten zonder dat quarantaine
verplicht was. Het gebrek aan aanpak in deze eerste fase is bepalend
geweest voor lokale transmissie binnen Nederland. In de tweede plaats is
de overheid uitgerust met de macht om de allocatie van middelen en
financiën te bepalen. De medische zorg kreeg géén persoonlijke
beschermingsmiddelen toegewezen, omdat er een tekort zou zijn.
Producenten die zich beschikbaar stelden om mondmaskers voor Nederland
te fabriceren, kregen te maken met strikte eisen die een slagvaardige
aanpak verhinderden. Ineens was daar vanuit het RIVM de campagne om
mondkapjes te ontmoedigen: ze zouden 'schijnveiligheid' bieden of de
gezondheid van de drager in gevaar brengen.
Ten derde is een
grote groep burgers getroffen door het gebrek aan arbeidsgerelateerde
bescherming. Met de ontkenning van aërogene transmissie van SARS-CoV-2
door het RIVM en de regering is de arbeidsbevolking bescherming tegen
onnodige, ernstige risico's ontzegd. Ten vierde heeft de overheid te
allen tijde een lockdown willen vermijden. Het virus werd
gebagatelliseerd en er is geen daadwerkelijke lockdown opgelegd. Was er
wel een lockdown opgelegd, dan hadden ondernemers een compensatie moeten
krijgen voor onvoorziene omstandigheden die níet onder het normale
ondernemersrisico vallen.
De grondwettelijke plicht van de Staat om pandemieën te bestrijden en de hoogste standaard van gezondheidszorg te bieden
De overheid heeft de grondwettelijke verplichting om de volksgezondheid
te beschermen en dient daartoe alle nodige maatregelen te treffen (art.
22 Grondwet). De overheid heeft zich tevens aan internationaal recht
verbonden door lid te worden bij het Internationaal Verdrag inzake
economische, sociale en culturele rechten (IVESCR); volgens het IVESCR
is de staat verplicht om epidemische ziekten te voorkomen, te behandelen
en te bestrijden (art. 12 lid 2 onder c IVESCR) en omstandigheden te
scheppen die één ieder in geval van ziekte geneeskundige bijstand en
verzorging waarborgen (art. 12 lid 2 onder d IVESCR). Bovendien hebben staten rekening en
verantwoording af te leggen en kwetsbare groepen bij te staan in het
verkrijgen van toegang tot de hoogste standaard van gezondheidszorg (General
Comment No. 14, "The right to the highest attainable standard of health
care (Article 12 IVESCR)", Economic and Social Council E/C.12/2000/4).
"Discretionaire bevoegdheden". Het ontbreken van een effectieve remedie om de mensenrechten te garanderen
Hoewel artikel 22 Grondwet, art. 12 IVESCR en art. 2 EVRM het recht op gezondheid en leven van burgers en de plicht van de Staat om endemische ziekten en pandemieën uit te roeien trachten te garanderen, blijken deze rechten ten tijde van COVID betekenisloos. In de eerste plaats zijn de verplichtingen van de Staat geformuleerd als positieve verplichtingen.
Positieve verplichtingen zijn te herkennen aan de zinsnede "Staten die partij zijn bij dit Verdrag, treffen alle maatregelen die nodig zijn om..." en "Iedere Staat dit partij is bij dit verdrag, verbindt zich om..."
Negatieve verplichtingen zijn verboden, in het verdragenrecht te herkennen als: "De Staat onthoudt zich van..." In rechte zijn negatieve verplichtingen eerder af te dwingen dan positieve verplichtingen, omdat verboden meer absoluut zijn geformuleerd dan positieve verplichtingen, die nader dienen te worden ingevuld. Hoe gedetailleerder de regelgeving, hoe succesvoller het beroep van een burger op deze regels zal zijn bij een schending van de rechten door de Staat.
Een beroep op de bestuursrechter stuit af op "discretionaire bevoegdheden" van de Staat bij de invulling van positieve verplichtingen
Hoe zit het specifiek met het scenario "Groepsimmuniteit", wat inhoudt dat het virus onder de bevolking wordt verspreid, met overbelasting van de zorg, uitstel van reguliere ziekenhuiszorg, tienduizenden mensenlevens en Long COVID als consequentie? Een beroep op de bestuursrechter onder toepassing van artikelen 22 Grondwet, 2 EVRM en 12 IVESCR zal afstuiten op de "discretionaire bevoegdheid" van de Staat bij de invulling van de positieve verplichtingen.
De rechter in Nederland buigt zich niet over de stand van de wetenschap; een gevolg van het ontbreken van een wetenschappelijk onderlegd gerechtsinstituut voor de volksgezondheid
Omdat Nederland een gebrek heeft aan wetenschappelijk onderlegde (bestuurs)rechters, oordeelt de rechter in de regel dat hij "zich niet zal buigen over de stand van de wetenschap". Wat door het RIVM wordt aangevoerd, wordt niet inhoudelijk beoordeeld, noch volgt een toetsing van de referenties die het RIVM ten grondslag legt aan het gevoerde beleid (hoewel deze eenvoudig zijn te vinden in de voetnoten onder o.a. de LCI-richtlijnen!).
De "discretionaire bevoegdheid" van de overheid bij de invulling van de mensenrechten en grondrechten houdt in, dat de Staat een ruime bevoegdheid heeft ten aanzien van de invulling van beleid en de uitvaardiging van maatregelen. Hoe wetenschappelijk onhoudbaar het uitgevaardigde COVID-beleid ook is en hoe zeer het scenario groepsimmuniteit ook in strijd is met art. 22 Grondwet, art. 2 EVRM en art. 12 IVESCR, een effectieve remedie om deze fundamentele burgerrechten te garanderen, ontbreekt. De rechter zal meegaan in een eventueel verweer van de Staat dat evident inadequate maatregelen als "1,5 meter", "in de ellebogen niezen" en "geen handen schudden" volstaan om de plicht tot bestrijding van de pandemie invulling te geven. Dat géén van de genoemde maatregelen werken tegen aërogene verspreiding en dat de Staat alle kennis in huis heeft om sinds januari 2020 preventie van aërogene transmissie van SARS-CoV-2 te bewerkstelligen, wordt aan het oordeel van de rechter onttrokken door de "discretionaire bevoegdheid".
Voldoet de Staat aan de formeelrechtelijke criteria, dan staat de burger materieelrechtelijk met lege handen
De bestuursrechter zal nooit oordelen dat de Staat gehouden is om alle maatregelen te treffen die nodig zijn om de pandemie te bestrijden, noch zal de rechter aanwijzingen geven ter invulling van het beleid. Dat sinds de Urgenda-zaak en de SyRI-zaak het beeld is ontstaan dat rechters de Staat aanwijzingen kunnen opleggen ter invulling van verplichtingen die voortvloeien uit het verdragenrecht, getuigt in beide zaken van een foute lezing van het vonnis. Is hiermee de kous af? Het klinkt onaangenaam, maar de realiteit is dat effectieve rechtsbescherming een illusie is. Formeel voldoet de Staat aan alle criteria (de burger kan zich tot de rechter wenden, die niet inhoudelijk oordeelt maar wel zal stellen dat de Staat "alle mogelijke maatregelen heeft getroffen voor zover de stand van de wetenschap en de middelen dat toelaten, de rechter zal zich voorts niet buigen over wetenschappelijke inzichten..."), materieelrechtelijk staat de burger met lege handen.
Bij een kwestie waarbij de tijd wringt, zoals deze SARS-pandemie, is het ook nog een obstakel dat de formele procedure eerst moet worden uitgeput. Vóórdat deze kwestie bij het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) kan worden gebracht, moeten de procedure in eerste instantie tot en met cassatie worden doorlopen. Dat is een proces van jaren en die tijd heeft de bevolking niet. Zelfs als vanuit het oogpunt van het ontbreken van een effectieve remedie de kwestie direct bij het EHRM kan worden aangebracht, zal ook het EHRM weer oordelen dat de Staat een ruime "margin of appreciation" toekomt.
In de regel verklaart het EHRM burgers niet-ontvankelijk in een vordering, omdat de burger "persoonlijk en direct nadeel" moet lijden ("In order for an application to be admissible, applicant must be able to show that he is directly affected or reasonable evidence that a violation affecting an applicant personally will occur")
Voor burgers is het de facto onmogelijk om via het EHRM te bereiken dat positieve verplichtingen worden nageleefd ter waarboring van mensenrechten. De verzoeker moet bij een beroep op het EHRM aantonen dat hij/zij "persoonlijk direct wordt geraakt" of overtuigend bewijs leveren "dat een mensenrechtenschending die de burger persoonlijk direct zal treffen, plaats zal vinden". Heeft de verzoeker géén wezenlijk nadeel geleden of kan het te lijden nadeel niet worden aangetoond, dan wordt de verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek ("Individual applications" en "Admissibility criteria", art. 34 en 35 EVRM). Recentelijk is een burger die een beroep deed op het EHRM om de Staat te dwingen om de positieve verplichtingen na te leven, niet-ontvankelijk verklaard in de vordering (Le Mailloux v. France, appl. 18108/20).
De enige mogelijkheid (in rechte) die resteert voor burgers, is het beroep op de burgerlijke rechter uit hoofde van een vordering op grond van de Onrechtmatige Overheidsdaad (OD). Deze procedure is géén manier om te bewerkstelligen dat de Staat zal voldoen aan de plicht om deze pandemie te bestrijden, maar een vordering tot vergoeding van schade die is ontstaan doordat de Staat heeft nagelaten om te voldoen aan de verplichtingen tot bestrijding van de pandemie (art. 6:162 BW is het uitgangspunt). Is deze rechtsgang kansrijk? Het is meer dan waarschijnlijk dat een vordering op grond van de onrechtmatige overheidsdaad zal afstuiten op de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekenbaarheid, omdat de rechter zal oordelen dat het verband tussen handelen en schade in een te los verband tot elkaar staan.
Een schrijnend gebrek aan wetenschappelijk onderlegde juristen
Een belemmerende factor is het schrijnende gebrek aan wetenschappelijk onderlegde (gezondheids)juristen en "Staatsrechtsgeleerden" die géén enkele wetenschappelijke notie hebben. In plaats daarvan verzanden Nederlandse Staatsrechtjuristen in geneuzel over "we weten niet hoe de proportionaliteit van mondneusmaskers moet worden beoordeeld, omdat niet duidelijk is hoe noodzakelijk deze middelen zijn in de COVID-pandemie". Dergelijke opmerkingen worden geuit door juristen die zich niet hebben verdiept in de talrijke publicaties van Bourouiba, Marr, Morawska en Van Doremalen, of die niet begrijpend kunnen lezen (dat laatste is waarschijnlijker). De domste opmerking van 2020 komt van een professor Staatsrecht die mondneusmaskers ter preventie van aërogene transmissie van SARS vergelijkt met een boerkaverbod. Waarom worden zulke mensen nog gevraagd om hun "expertise" te delen, terwijl het juridisch betoog inhoudelijk op alle fronten faalt? Zelfs de uitleg van de grondrechten is een verkeerde lezing van art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM. Door dergelijk geneuzel wordt de bestrijding van de pandemie alleen maar bemoeilijkt. Is het pure domheid, is het starheid van Staatsrechtsgeleerden die zich tijdens de pandemie ook eens willen laten gelden, of is het bewust meewerken aan het verspreidingsbeleid?
Conclusie
Hoewel het blijven volgen van het scenario-"Groepsimmuniteit/verspreiding van het SARS-virus onder de bevolking" in strijd is met het recht op leven, het recht op de hoogste standaard van de gezondheidszorg en de plicht van de Staat om deze pandemie te bestrijden (art. 22 Grondwet, art. 2 EVRM en art. 12 IVESCR), ontbreekt in Nederland een effectieve remedie om deze fundamentele mensenrechten te beschermen. De bestuursrechter legt de Staat niet op om adequate maatregelen te treffen, omdat in de "discretionaire bevoegdheid van de Staat om positieve verplichtingen vorm te geven", wordt toegepast om het beleid aan het oordeel van de rechter te onttrekken. Daarmee is de rechtsbescherming van de burger een illusie. De mogelijkheid om een vordering uit hoofde van de Onrechtmatige Overheidsdaad aan de burgerlijke rechter voor te leggen, zal afstuiten op causaliteitskwesties, relativiteitsvragen en het oordeel over de toerekenbaarheid van de geleden schade (het aantal onnodig gevallen slachtoffers, Long COVID en uitgestelde reguliere zorg door het toelaten van de verspreiding van het SARS-CoV-2-virus), omdat de rechter zal oordelen dat het verband tussen de geleden schade en het schadeveroorzakend handelen (nalaten) door de Staat in een te los verband tot elkaar staan.
