De Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen in relatie tot de pensioenfondsen: ambivalentie heerst

1. Inleiding

In 2016 is het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Rechtspersonen ingediend. Het voorstel is zo'n twee jaar in de wacht gezet. Vanaf november 2018 zijn twee Nota’s naar aanleiding van het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Rechtspersonen (WBTR) gepubliceerd. De Nota van november 2018 is het uitgangspunt, omdat deze het aanvankelijke voorstel drastisch heeft gewijzigd; de Nota van 14 februari 2019 werkt slechts enkele formele omissies weg. Aan mij de taak om de noodzaak, voordelen en nadelen van de WBTR ten aanzien van de pensioenfondsen te beoordelen. Dat valt niet mee, want ik houd niet van ambivalentie. De WBTR is met de Nota van Wijziging in november 2018 helaas van alle scherpte ontdaan; het huidige voorstel is zo onuitgesproken, dat voor- en tegenstanders zich wellicht met de wet kunnen verenigen, maar dat ook diep gezocht moet worden naar overtuigende voordelen van de WBTR. Bovendien lost de WBTR de kwetsbaarheden inzake het toezicht op de pensioenfondsen niet op (zie punt 3 van de bespreking van de stelling). Onder meer het rapport van de Commissie-Ottow bevat vingerwijzingen dat samenvoeging en aanscherping van de Governance Codes in de pensioensector gewenst is.

Wat brengt de WBTR?[1]

a. De Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen introduceert definitief de mogelijkheid tot het voeren van een monistisch bestuursmodel. Is het monistisch bestuursmodel of one-tier board te prefereren boven het dualistisch bestuursmodel of two-tier board? Externe rechtsvergelijking van Kopt: geen inherente voordelen effectief toezicht (Kopt 2010));
b. Verduidelijking taakopvatting bestuurders en toezichthouders: behartiging belangen van de rechtspersoon houdt in dat eigen belang niet mag prevaleren (indicator voor ‘onbehoorlijke taakvervulling’);
c. Uniformering regeling tegenstrijdig belang: bestuurder of commissaris dient zich te onthouden van deelname aan beraadslaging; de bestuurder oordeelt zelf of sprake is van tegenstrijdig belang (hoe moet tegenstrijdig belang worden gedefinieerd? Zie De Jongh 2019). Bij stichtingen: geen AVA, schriftelijke vastlegging besluitvorming in geval van ontbreken Commissie óf bij tegenstrijdig belang van beide organen;
d.  Aansprakelijkheidsgronden bestuurders en commissarissen: misleidende voorstelling jaarrekening, beraadslaging ondanks tegenstrijdig belang en taakverwaarlozing;
e. Ontslaggronden bestuur en commissarissen: wanbeleid, taakverwaarlozing, het niet behoorlijk opvolgen van een bevel van de voorzieningenrechter.

Relevantie: van toepassing op alle rechtspersonen, dus ook stichtingen. Pensioenfondsen worden thans sterk gereguleerd wordt door Corporate Governancecodes (Code Pensioenfondsen en VITP-code) en publiek toezicht (Pensioenwet, Wft, Wvbp).

Belang van sterk gereguleerd intern en extern toezicht binnen de pensioensector:

Het lijkt vanzelfsprekend dat het toezicht op de pensioenfondsen sterk gereguleerd is, de ratio van meer dan drie wettelijke kaders, twee extern toezichthouders, twee Codes en intern toezicht staat dan ook niet ter discussie. Het belang van het functioneren van de financiële onderneming in de zin van de Wet financieel toezicht (Wft) respectievelijk art. 106 Pensioenwet is gelegen in het maatschappelijk belang van de soliditeit van een publieke financiële instelling. 

2. Extern en intern toezicht op de pensioensector naar huidig recht

Extern toezicht pensioensector

-        Extern toezicht DNB en AFM. AFM belast met gedragstoezicht, DNB met prudentieel toezicht (financiële soliditeit van het fonds) en materieel toezicht (naleving governancevereisten in Pensioenwet).

DNB: geschiktheidstest leden Raad van Toezicht. Geschiktheidsmatrix beoordeling commissarissen en bestuurders in kader van “Open Boek Toezicht”.[1] Commissie-Ottow: voorafgaand aan benoeming van een bestuurder of commissaris, vindt indringende toetsing plaats op grond van de Beleidsregel Geschiktheid.[2] Geschiktheidstoetsing (kennis, ervaring en competenties);[3] eenmalige betrouwbaarheidstoetsing (antecedentenonderzoek: toezichtantecedenten, fiscale vergrijpen, boetes, persoonlijke financiële problemen);[4] reputatietoetsing (Verklaring van Geen Bezwaar).[5]

Naast preventief toezicht door de DNB, repressief toezicht van zowel DNB als AFM:
- aanwijzing (art. 1:75 Wft);
- bestuurlijke boete: Cat. 1 = niet tijdig verstrekken van rapportages (10.000)
                                 Cat. 2 = overtreden eisen deskundigheid en integriteit
                                                                                                             (500.000-1.000.000)

Intern toezicht pensioensector

-         - Code Pensioenfondsen en Vereniging Intern Toezichthouders Pensioenfondsen (VITP);

-         - Organen van het intern toezicht: auditcommissie (toezicht op financieel beleid en het controleren van risicomanagement), werkgever van bestuurders, belanghebbendenorgaan (BO) of verantwoordingsorgaan (VO) met recht om beleggingsstrategie te keuren (art. 115c lid 9 Pensioenwet), Raad van Toezicht;

-         - Zelfevaluatie;

-         - Mogelijkheid one tier-toezichtsmodel;

-         - Taakuitoefening ex. art. 104 Pw (Principe 1 VITP-code), rapportageplicht van sleutelfiguren aan intern toezichthouder (art. 143a Pw), verantwoording van toezichthouder over de uitoefening van het toezicht (Principe 4 VITP-code);

-        -  Code Pensioenfondsen: drie functies van ‘goed pensioenbestuur’: besturen, toezicht houden en verantwoording afleggen over beleidsstrategie van het fonds.

Wisselwerking intern en extern toezicht

-        - WODC constateert dat interne toezichthouders voor de uitoefening van het toezicht afhankelijk zijn van de informatie die door het bestuur wordt verstrekt (4.7).[6] In het spanningsveld van de belangen van de bestuurder, de belangen van de rechtspersoon en het belang van de toezichthouder om het bestuur effectief te kunnen controleren, wordt de onafhankelijkheid van de intern toezichthouder onder druk gezet;

-       - Commissarissen: verbetering intern toezicht door bevoegdheid om extern toezicht te laten verrichten en een auditcommissie in te kunnen stellen;

-      - WRR Policybrief: beperk relatie tussen intern en extern tot sectorniveau, anders komen actoren in elkaars vaarwater;

-       - Anderzijds: ‘best practices’ en ‘bad practices’ ontwikkeld door DNB naar aanleiding van visitaties bij intern toezichthouder. 

3. Stelling

Het huidige toezicht op de pensioenfondsen moet niet worden vervangen of aangevuld met de WBTR; deficiënties (waaronder de geïdentificeerde zwaktepunten ten aanzien van het interne toezicht op de pensioenfondsen) moeten worden weggewerkt met aanscherping van de Pensioenwet en de Codes. De WBTR biedt daarvoor géén geschikt kader.

1. De huidige regulering van het toezicht werkt

-        - Studie ESL 2016: 92,6 % van de functionarissen belast met het interne toezicht, beschouwt de VITP-toezichtcode als een instrument van toegevoegde waarde;

-       - De naleving is hoog: 94% rapporteert over de naleving van de Code Pensioenfondsen;

-       - De Comissie-Ottow oordeelt dat de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing door DNB adequaat is;

-       - Pensioenwet (art. 104 lid 5) geeft duidelijke rangorde intern en extern toezicht bij disfunctioneren van een bestuurder: Raad van Toezicht meldt disfunctioneren aan het verantwoordingsorgaan van pensioengerechtigden en deelnemers, aan het belanghebbendenorgaan en de partij die het bestuur benoemt. De partij die het bestuur benoemt dient terugkoppeling te sturen aan RvT, zo niet: melding aan DNB.

2. De WBTR brengt bezwaren met zich

- Coöptatie in one tier-model: benoeming bestuurders in het one tier-model blijft een statutaire aangelegenheid, met het risico dat de uitvoerende bestuurders betrokken zijn bij de benoeming van de toezichthouder (onafhankelijkheid onder druk);
- Nadelige uitbreiding van mogelijkheden voor belanghebbenden voor het doen van een verzoek tot het ontslag van leden van de RvT (art. 2:298 BW). Sinds HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1900 (Stichting ANV Fondsen) is het begrip ‘belanghebbenden’ verruimd. Voor de pensioensector thans het enquêterecht (art. 219 Pw). M.i. risico op een overdaad aan mogelijkheden om het ontslag van een functionaris te bewerkstelligen.

3. De WBTR lost bovendien de kwetsbaarheden inzake het toezicht op de pensioenfondsen niet op. De volgende punten dienen te worden aangescherpt in- bij voorkeur- één Governance Code:

1. Zelfevaluatie in slechts 26% van de gevallen (Nalevingsrapportage MCPF 2017-2018);
2. Onduidelijkheid over de taakafbakening van het Verantwoordingsorgaan en Belanghebbendenorgaan (VO/BO) ten opzichte van het bestuur en intern toezicht;
3. Déchargebepaling: welk orgaan is bevoegd om bestuur en intern toezichthouders décharge te verlenen?
4. Visitatiemogelijkheid in het two tier-model: controle slechts achteraf en eenmalig, niet-continu. Controle heeft betrekking op jaarlijks rapport over de processen van het fonds. Visitatiecommissie gelijkgesteld met Raad van Toezicht (art. 104 lid 2 Pw), terwijl RvT preventief toezicht houdt (art. 104 lid 1 Pw); 
5. Onafhankelijkheid van het intern toezicht onvoldoende gedefinieerd? Vgl. onduidelijkheid over criteria ‘schijn van belangenverstrengeling';
6. Onduidelijkheid over de taakafbakening van het verantwoordingsorgaan en       belanghebbendenorgaan (VO/BO) ten opzichte van het bestuur en intern toezicht;
7. Opvolgingen aanbevelingen, ‘prudent-person’-regel in het kader van beleggingen en risicomanagement op grond van de Handreikingen van VITP en ‘Good practices intern toezicht pensioenfondsen Visitatie’ van DNB kenmerken het ‘soft law’-karakter van de Corporate Governance Codes; 
8. Onafhankelijkheidsbeoordeling: formele onafhankelijkheidscriteria limitatief, onvoldoende aandacht voor omstandigheden van het geval. Positie van een voormalig insider bijvoorbeeld ‘strijdig’ met onafhankelijkheid, terwijl ‘inside information’ van betekenis kan zijn voor functioneren toezichthouder (Kroeze);[7] 
9. Beoordeling door het intern toezicht is minder gedetailleerd wanneer de toezichthouder zich geconfronteerd ziet met vage normen, waaronder ‘integriteit moet in de genen van het pensioenfonds zitten’;
10. Doublures van wettelijke verplichtingen: dubbele codificatie van de normen in de Code Pensioenfondsen en VITP-Code;
11. ‘Pas toe of leg uit’-principe: afwijking van de in de governance codes neergelegde norm dient te worden gemotiveerd. Kan niet worden afgedwongen en wordt beschouwd als stimulans voor het tonen van ‘afvinkmentaliteit’.

4. Conclusie

-        Het interne en externe toezicht op de pensioensector kent een stevige basis in de Corporate Governance-codes, de Pensioenwet en Wvbp. Wel is een aantal kwetsbaarheden geconstateerd ten aanzien van het interne toezicht op de pensioenfondsen.

-        Ten aanzien van het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Rechtspersonen is een aantal kritiekpunten geïdentificeerd. Het voornaamste punt van kritiek is dat de WBTR de zwakke punten van het toezicht op de pensioenfondsen niet oplost. De studie van het IvO, ‘Intern toezicht in de pensioensector van september 2016 en het rapport van de Commissie-Ottow bevatten vingerwijzingen, die erop duiden dat drastische wetswijzigingen niet gewenst zijn. In plaats daarvan wordt aanscherping van de Codes, met eventueel een samenvoeging van de beide Codes tot één compacte Code, aanbevolen.

---

[1] https://www.toezicht.dnb.nl/4/2/16/50-237585.jsp; https://www.toezicht.dnb.nl/4/2/16/50-229355.jsp.

[2] Rapport Commissie-Ottow inzake de Externe evaluatie van het toetsingsproces van AFM en DNB, 30 november 2016, p. 18.

[3] https://www.toezicht.dnb.nl/4/2/16/50-229353.jsp (Factsheet geschiktheid van 24 februari 2017, DNB).

[4] https://www.toezicht.dnb.nl/4/2/16/50-229357.jsp (Factsheet antecedenten van 27 mei 2019, DNB).

[5] https://www.toezicht.dnb.nl/4/2/16/50-237585.jsp (Factsheet reputatie van 4 april 2019, DNB).

[6] Vgl. H.M. Vletter-van Dort, ‘Commissarissen en informatie: een duivels dilemma’, Ondernemingsrecht 2019/37.

[7] M.J. Kroeze , ‘Onafhankelijkheid van Commissarissen’, Ondernemingsrecht 2005/8.

---

[1] Kamerstukken II 2018/19, 34 491, nr. 6.