Causaliteit: bewijsverlichting ten aanzien van het condicio sine qua non-verband

Overzicht
1.       Causaliteit: twee fasen;
1.1.    Onzekerheid over csqn in de vestigingsfase;
2.1.    Omkeringsregel;
2.2.1. CSQN-verband in beginsel gegeven;
2.2.2. CSQN-verband gegeven met het oog op effectieve rechtsbescherming EU-recht (World Online);
2.3.    Proportionele aansprakelijkheid;
2.3.1. Een opmerkelijke contradictie;
2.3.2. Terughoudendheid bij toepassing Nefalit;
2.4.    Proportionele aansprakelijkheid of kansschade?
2.4.1. Géén terughoudende toepassing leerstuk van de kansschade

1. Causaliteit: twee fasen
Bij causaliteit dienen twee fasen te worden onderscheiden:

a. Vestigingsfase. Is de schade het feitelijk gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid rust? In de vestigingsfase dient benadeelde aan te tonen dat sprake is van het condicio sine qua non-verband als bedoeld in art. 6:162 BW ('dientengevolge') of 6:74 BW ('daardoor'): zou de schade niet zijn ingetreden zonder de normschending, dan staat het verband tussen de normschending en schade vast (csqn);
b. Omvangsfase/ fase van redelijke toerekening. In de omvangsfase dient benadeelde aan te tonen dat de schade redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de gebeurtenis, de redelijke toerekening in de zin van art. 6:98 BW. Het betreft een correctie op csqn en bij de bepaling van de toerekening aan de hand van de aard van de aansprakelijkheid, aard van de schade en de voorzienbaarheid daarvan vormen de deelregels van Brunner belangrijke indicatoren.

1.1. Onzekerheid over condicio sine qua non-verband in de vestigingsfase
In de vestigingsfase dient de benadeelde het causale verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de schade, zoals deze is geleden, aan te tonen volgens de civielrechtelijke bewijsregels (art. 150 Rv). Wanneer het problematisch is om de redelijke mate van waarschijnlijkheid van het bestaan van het csqn-verband aan te tonen, kan de benadeelde tegemoet worden gekomen. Achtereenvolgens zullen hier vier wijzen van tegemoetkoming worden besproken, te weten de omkeringsregel, het in beginsel aannemen van csqn-verband, de proportionele aansprakelijkheid en de leer van de kansschade.

De omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid worden in beginsel niet van toepassing geacht in het kader van het verzuim van informatieplichten. Het op voorhand aannemen van csqn-verband geschiedt wel ten aanzien van het verzuim van informatieplichten, zoals in het bijzonder blijkt uit de Effectenlease-arresten en het World Online-arrest. Ook de leer van de kansschade kan worden toegepast bij schending van informatieplichten.

2.1 Omkeringsregel
Wanneer een verkeers- of veiligheidsnorm die strekt ter bescherming tegen een specifiek gevaar is geschonden en het gevaar heeft zich verwezenlijkt, kan de omkeringsregel worden toegepast (TFS/NS; zie mijn eerdere bericht "Bewijsrecht in zaken van burgerlijk recht 2', onder 2.2). Het is aan de gedaagde om aannemelijk te maken dat de schade ook zonder de normschending was ontstaan. De omkeringsregel is, evenals toe- of afwijzing van de schadevordering, een alles-of-niets-regel: de andere partij, die niet slaagt in de weerlegging, wordt volledig aansprakelijk gehouden voor het vergoeden van de schade.

Bij verzuim van informatieplichten in informed consent-zaken wordt de omkeringsregel niet toepasbaar geacht, zie X/Stichting Gezondheidszorg, ECLI:NL:HR:2001:AB2737, r.o. 3.5.5.

2.2.1. CSQN-verband in beginsel gegeven
In het hierna te bespreken World Online-arrest is het condicio sine qua non-verband in beginsel gegeven uit overwegend normatieve motieven: op EU-lidstaten rust de plicht om effectieve rechtsbescherming te bieden (het doeltreffendheidsbeginsel van het EU-recht). Daartoe dient de nationale rechter het nationale recht zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen. Zouden de normale bewijsregels van art. 150 Rv onverkort gelden, dan zou de bescherming die met de Prospectusrichtlijn is beoogd, illusoir kunnen worden.

Het csqn-verband is te herkennen aan zinsconstructies als "Dit betekent dat in beginsel moet worden aangenomen dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan" (World Online, r.o. 4.11.2), of "..ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder het tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht, de overeenkomst niet zou hebben gesloten" (Levob/Bolle, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, r.o. 4.7.9).

In het zojuist genoemde Levob/Bolle-arrest is het tot uitgangspunt nemen (op voorhand aannemen) van het csqn-verband aangekleed als sanctie op een onvoldoende onderbouwd verweer:

"Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten" (Levob/Bolle, r.o. 4.7.10)

Eensluidend overweegt de Hoge Raad in De Treek/Dexia, evenals Levob/Bolle onderdeel van de Effectenlease-arresten:

"Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten" (De Treek/Dexia, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, r.o. 5.5.3)

2.2.2. CSQN-verband gegeven met het oog op effectieve rechtsbescherming EU-recht (World Online)
Het EU-recht beoogt de consument effectieve rechtsbescherming te bieden. In het kader van prospectusaansprakelijkheid (misleidende reclame, art. 6:194 BW) draagt de belegger in beginsel de stelplicht en bewijslast (art. 150 Rv) ter zake van het csqn-verband. De bewijsproblemen die daarbij kunnen rijzen brengen mee dat de door Prospectusrichtlijn 2003/71/EG beoogde bescherming illusoir kan worden (vgl. art. 6 lid 2 Prospectusrichtlijn en art. 13 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, OHP). De aansprakelijkheid van de uitgevende beleggingsinstelling wordt met de Richtlijn niet geharmoniseerd, maar dat neemt niet weg dat de Lidstaten ervoor zorg dienen te dragen dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht. Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.

Opmerking verdient ten slotte dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW, in beginsel de gewone bewijsregels blijven gelden, waarbij de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (World Online),
r.o. 4.11.1-4.11.3).

Ten aanzien van de schending van informatieplichten geldt dat de omkeringsregel (zie hiervoor, 2.1) en proportionele aansprakelijkheid, behoudens ontwikkelingen, niet (kunnen) worden toegepast. Het rechterlijk vermoeden van csqn-verband daarentegen wordt wél toegepast bij verzuim van informatieplichten, zoals blijkt uit de Effectenlease-arresten (De Treek/Dexia en Levob/Bolle), World Online en het Van Lanschot-arrest, HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846, r.o. 3.7.1.

2.3. Proportionele aansprakelijkheid
Een veelbesproken methode van bewijsverlichting is die van de proportionele aansprakelijkheid (ook wel "Nefalit-regel"),  toegepast sinds 2006 (Nefalit/ Karamus, ECLI:NL:HR:2006:AU6092). De werkgever schendt de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het csqn-verband tussen de normschending en de schade die door de werknemer wordt geleden, is echter niet goed vast te stellen, omdat meerdere factoren tot de ziekte van werknemer kunnen hebben bijgedragen. De Hoge Raad oordeelt dat het, gelet op de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de onzekerheid over het csqn-verband in het geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens is onaanvaardbaar om de onzekerheid over het causaal verband voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend.

De proportionele aansprakelijkheid komt erop neer dat de werkgever tot de gehele schadevergoeding wordt veroordeeld, met vermindering van de geschatte mate waarin aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen tot diens schade. De proportionele aansprakelijkheid is het tegenovergestelde van de 'alles-of-niets'-benadering, met dien verstande dat de Nefalit-regel tot het onbillijke gevolg kan leiden dat de werkgever aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet heeft veroorzaakt.

2.3.1. Een opmerkelijke contradictie
Het is opmerkelijk dat art. 6:99 en 6:101 BW in de benadering door de Hoge Raad worden betrokken om de proportionele aansprakelijkheid toe te kunnen passen. Bij art. 6:101 BW moet immers worden aangenomen dat de eigen schuld van de benadeelde vaststaat. Was dat het geval, dan zou het csqn-verband tussen het gedrag van de werknemer en diens schade kunnen worden gevestigd en zou de proportionele aansprakelijkheid in het geheel niet behoeven te worden toegepast.
Hetzelfde geldt ten aanzien van art. 6:99 BW: dit artikel bepaalt dat de schade wordt verdeeld als vaststaat dat de schade is ontstaan door ten minste één van meerdere gebeurtenissen waarvoor elk een andere persoon aansprakelijk is. Het causaal verband is daarvoor vereist (A-G Wissink betoogt echter het tegenovergestelde in Fortis/Bourgonje, zie punt 3.65.3 van zijn conclusie). Bij toepassing van de Nefalit-regel kan het causaal verband nu juist niet worden vastgesteld. In dit opzicht zijn art. 6:99 en 6:101 BW in contradictie met de proportionele aansprakelijkheidsleer. Dat art. 6:99 en 6:101 BW in de benadering worden betrokken, is echter niet onbegrijpelijk: het gaat in onderhavige zaak om twee alternatieve oorzaken, zij het dat het csqn-verband onzeker is en blijft.

2.3.2. Terughoudendheid bij de toepassing van de Nefalit-regel 
In Fortis/Bourgonje (ECLI:NL:HR:2011:BO1799) oordeelt de Hoge Raad dat het hof de toepassing van de proportionele aansprakelijkheid (50% voor rekening van de bank) onvoldoende heeft gemotiveerd. Om de ongewenste klakkeloze toepassing van de proportionele aansprakelijkheid te voorkomen, maant de Raad tot terughoudendheid. Hij gaat daarmee in discussie met de literatuur:

'Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.'

Vervolgens wordt de vraag beantwoord, of de Nefalit-regel ook kan worden toegepast op zaken waarbij vermogensschade is opgetreden en onzeker is, of die schade het gevolg is van de schending van een bijzondere zorgplicht door een vermogensbeheerder (waarschuwingsplicht) of het eigenzinnig (roekeloze) beleggingsgedrag van de financieel cliënt:

'De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het — met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid — redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.' (r.o. 3.8)

Met de gearceerde vingerwijzingen heeft de Hoge Raad in Fortis/Bourgonje een verduidelijking gegeven van de proportionele verdeling in een concreet geval. Belangrijk is om op te merken dat de Nefalit-regel/proportionele aansprakelijkheid hier niet passend wordt geacht, omdat de geschonden norm in Fortis/Bourgonje strekt ter bescherming tegen vermogensschade (r.o. 3.10). Zoals Giesen en Maes (2014) constateren: "Met name bij zorgplichten waarbij de schade in de sfeer van vermogensschade valt, lijkt de lijn te zijn dat de proportionele aansprakelijkheid door de rechter niet aangenomen wordt."

2.4. Proportionele aansprakelijkheid of de leer van de kansschade?
De kanspercentages die worden gehanteerd bij de proportionele aansprakelijkheid moeten worden onderscheiden van de kansbenadering (verlies van een kans als schadefactor). De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een csqn-verband bestaat tussen een vaststaande tekortkoming en het verlies van een kans. De onzekerheid schuilt dus niet in het csqn-verband, maar in de schade zoals die is geleden: de benadering is uiterst hypothetisch, omdat niet kan worden vastgesteld of de schade zich had voorgedaan als géén sprake was van een tekortkoming of normschending.

Met betrekking tot zaken waarin een advocaat verzuimt om tijdig beroep in te stellen, oordeelt de Hoge Raad als volgt (Deloitte/Hassink (H&H Vermogensbeheer), ECLI:NL:HR:2012:BX7491):

'De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen. In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt
de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden.Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd' (r.o. 3.5.3)

2.4.1. Géén terughoudende toepassing leerstuk van de kansschade
Dat het leerstuk van de kansschade van toepassing is wanneer géén onzekerheid bestaat ten aanzien van het csqn-verband, komt hierin tot uitdrukking, dat het hof het verlies van een kans vast heeft kunnen stellen volgens de gewone bewijsregels in de zin van art. 150 Rv, dus zonder de proportionele benadering te hanteren:

'Nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die — in geval van causaliteitsonzekerheid — volgens het arrest Fortis/Bourgonje bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.' (r.o. 3.7)

Aanbevolen
C.J.H. Brunner, ‘Causaliteit en toerekening van schade, VR 1981, p. 21o e.v. en p. 233 e.v.
I. Giesen & K. Maes, 'Omgaan met bewijsnood bij de vaststelling van causaal verband in geval van verzuimde informatieplichten', NTBR 2014/27.

Kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen en relativiteit

Overzicht
1.   Inleiding;
2.   Kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen, samengevat;
2.1 Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis;
2.2 Relativiteit en aansprakelijkheid medebezitter gebrekkige opstal

1. Inleiding
De kwalitatieve aansprakelijkheid heeft geen betrekking op het eigen onrechtmatig gedrag (art. 6:162 BW), maar op aansprakelijkheid in hoedanigheid, zie art. 6:169-185 BW.
Niet centraal staat het schuldvereiste, waarbij de subjectieve kenbaarheid van doorslaggevende betekenis is, maar een zekere risico-aansprakelijkheid.

De tenzij-clausule in enkele bepalingen inzake de kwalitatieve aansprakelijkheid, bijvoorbeeld art. 6:174 lid 1 BW, impliceert dat de aansprakelijkheid begrensd wordt door de aansprakelijkheid in het geval van een onrechtmatige daad. Wanneer in het geval van de onrechtmatige daad sprake zou zijn van een disculpatiegrond die de aansprakelijkheid wegneemt, heeft in het geval van kwalitatieve aansprakelijkheid hetzelfde te gelden.

2. Kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen, samengevat
In het vorige bericht is uitgebreid aandacht besteed aan de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen (art. 6:174 BW). De bezitter van een opstal is aansprakelijk, indien (i) de opstal gebrekkig is in de zin van art. 6:173 BW; (ii) daardoor gevaar wordt veroorzaakt en (iii) het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Niet de subjectieve bekendheid met het concrete geval is relevant, maar de objectieve kenbaarheid. Subjectieve onbekendheid met het gebrek staat niet in de weg aan aansprakelijkheid van de bezitter.

2.1  Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis (HR 17 december 2010, NJ 2012, 155)
Bij eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW gaat het om eisen die men vanuit het oogpunt van veiligheid aan de opstal mag stellen. Daarbij spelen gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende
veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1 (r.o. 4.4.3).

Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de — naar objectieve maatstaven te beantwoorden — vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en
veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (r.o. 4.4.).

Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade, de waarborgfunctie van de veendijk, de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.

2.2 Relativiteit en aansprakelijkheid medebezitter gebrekkige opstal (Hangmatarrest)
Het relativiteitsbeginsel in art. 6:163 BW onderscheidt drie vormen van relativiteit:
De persoonlijke relativiteit: het personele bereik. Is het gedrag jegens de benadeelde onrechtmatig in de zin van art. 6:162 lid 1 BW, ofwel: wordt de persoon van de benadeelde beschermd door de geschonden rechtsnorm?
> HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 (Astrazeneca/Menzis);
De zakelijke relativiteit: valt de schade onder het beschermingsbereik van de geschonden norm?
> HR 13 april 2007, NJ 2008, 576 (Vluchteling);
De ontstaansrelativiteit: strekt het beschermingsbereik van de geschonden norm tot de wijze van ontstaan van de schade?

In het geval waarin de medebezitter van een gebrekkige opstal aansprakelijk wordt gesteld door de andere medebezitter, dient het personele bereik van de relativiteitsnorm tegen het licht te worden gehouden. In HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 465 (Hangmat) oordeelt de Hoge Raad dat de reikwijdte van art. 6:174 BW niet is beperkt tot derden:

Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben, moet in het bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat. Of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, hangt naar vaste rechtspraak ervan af wat het doel en de strekking is van de aansprakelijkheidsnorm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (r.o. 4.3.1).

De hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW) is volgens de Raad slechts van belang met betrekking tot schade, veroorzaakt aan derden:

In de tekst van art. 6:174 is de reikwijdte van de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de gebrekkige opstal niet beperkt, dus ook niet tot derden die als gevolg van het gebrek schade lijden. Dat de art. 6:169-172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn opgenomen in dezelfde afdeling als art. 6:174, pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen derden op het oog heeft dan ervoor. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW) past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, maar is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is (r.o. 4.3.2).

De rechtvaardiging van deze gedachte is een rechtspolitieke, namelijk dat het vanuit maatschappelijk oogpunt redelijk is om de schade van een benadeelde medebezitter over alle bezitters gezamenlijk te verdelen:

In hun onderlinge verhouding zijn de bezitters in beginsel verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hun in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:10 lid 1 BW). Dit gedeelte moet in het algemeen worden gesteld op het gedeelte dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal. Dit heeft tot effect dat de schade in zo'n geval wordt gedragen door de bezitters gezamenlijk. Indien de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek geen enkele aanspraak zou hebben tegenover andere bezitters van de opstal, zou hij de schade volledig zelf moeten dragen en zouden de andere bezitters niets behoeven bij te dragen, hoewel ook zij in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan als de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek. Het is, vorenbedoeld uitgangspunt in aanmerking genomen, uit maatschappelijk oogpunt redelijker de schade van de benadeelde over alle bezitters te verdelen dan uitsluitend de benadeelde medebezitter de schade te laten dragen (r.o. 4.3.5).

Dan komt de centrale vraag in dit arrest:

De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal. Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174.

De voor de hand liggende clou is dat het gaat om verzekerbaarheid van het risico. Vgl. in dit verband met paard "Imagine" (HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:162 (Imagine)):

"Anders dan bij het gevaar voor schade dat uitgaat van een verborgen gebrek aan een opstal, is steeds kenbaar dat een dier — als levend wezen — beschikt over onberekenbare eigen energie waarmee het mogelijk schade kan toebrengen.De geringe aanleiding voor de medebezitter van een opstal om zich te verzekeren tegen het risico van eigen schade ten gevolge van gebrekkigheid van die opstal, geldt niet in gelijke mate voor de medebezitter van een dier. Omdat die medebezitter geacht moet worden bekend te zijn met de mogelijkheid dat hij schade lijdt ten gevolge van de voor hem kenbare onvoorspelbare eigen energie van het dier, kan van hem, eerder dan van de medebezitter van een gebouw, worden verwacht dat hij zich tegen het risico van zodanige schade verzekert. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat, bezien vanuit het in dit verband belangrijke gezichtspunt van het slachtoffer en vanuit verzekeringsoogpunt, minder aanleiding bestaat voor bescherming van de medebezitter van een dier dan voor bescherming van de medebezitter van een opstal."
(r.o. 3.6.2-3.6.3)

Kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen. De verhouding tussen art. 6:162 en 6:174 BW

Overzicht
1.    De onverbrekelijke band tussen de kwalitatieve aansprakelijkheid en art. 6:162 BW;
1.1  Kwalitatieve aansprakelijkheid: verschillen met OD;
1.2  Subjectieve bekendheid met concreet gebrek vs. geobjectiveerde kenbaarheid;
2.   'Tenzij-clausule';
3.1  De toepassing van kelderluikfactoren: parallel gevaarzetting en gebrekkige opstal;
3.2  Kelderluikcriteria (Coca Cola/Duchateau);
3.3  Doorwerking van Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis
       (Hoogheemraadschap Amstel/Gemeente De Ronde Venen)

1. De onverbrekelijke band tussen de kwalitatieve aansprakelijkheid en art. 6:162 BW
Voordat ik de verschillen tussen kwalitatieve aansprakelijkheden en de onrechtmatige daad zal bespreken, moet een opmerking worden gemaakt over de band tussen beide begrippen. De kwalitatieve aansprakelijkheid kan niet geheel los worden gekoppeld van de onrechtmatige daad en wel om de volgende redenen:

a. kwalitatieve aansprakelijkheden voor personen, te vinden in o.m. art. 6:169, 171, 179 BW, bouwen voort uit aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad. Het meest bekende voorbeeld is de werkgeversaansprakelijkheid. Is geen sprake van een aan de werknemer toerekenbare onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW, dan kan de werkgever niet kwalitatief aansprakelijk zijn;
b. ten aanzien van kwalitatieve aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen geldt: er dient sprake te zijn van een gebrek. Het gebrekscriterium in art. 6:173 of 174 BW wordt met behulp van art. 6:162 BW ingevuld. Door de doorwerking van de Kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis toont het gebrekscriterium opvallende gelijkenis met het onrechtmatigheidscriterium van art. 6:162 BW;
c. zoals onder 2 zal worden behandeld, transponeert de 'tenzij-clausule' de disculpatiegrond van het onrechtmatigedaadsrecht naar de kwalitatieve aansprakelijkheden.

1.1 Kwalitatieve aansprakelijkheid: verschillen met OD
Art. 6:174 BW ziet op de kwalitatieve aansprakelijkheid voor (gebrekkige) opstallen. De kwalitatieve aansprakelijkheid is een aansprakelijkheid in hoedanigheid en een zekere risico-aansprakelijkheid.

De bezitter (art. 3:107 BW; zie ook art. 3:109 en 6:174 lid 5 BW) van de opstal is aansprakelijk:
a. indien de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen;
b. daardoor gevaar wordt veroorzaakt;
c. dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.

Waar bij de onrechtmatigedaadsactie het handelen of nalaten van een persoon het uitgangspunt vormt, gaat het bij kwalitatieve aansprakelijkheid- zoals uit bovenstaande criteria blijkt- om de kwaliteit van de opstal. Voor een vordering op grond van art. 6:174 BW is van belang dat het gevaar zich heeft verwezenlijkt (c). De onrechtmatigedaadsactie kan worden ingesteld voor het in het leven roepen van gevaarzettende situaties of het laten voortbestaan daarvan, ongeacht de aard van het lijdend voorwerp.

De ratio van art. 6:174 BW is weergegeven in het Amercentrale -arrest (HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 (Stad Rotterdam/PNEM)):
'De aansprakelijkheid wordt geacht zijn grond te vinden in de omstandigheid dat, indien door verzuim of door een gebrek een instorting ontstaat waardoor schade aan derden wordt toegebracht, het veelal voor die derden moeilijk zo niet ondoenlijk zou zijn om degene op te sporen die voor het verzuim of gebrek de schuld draagt; dat het artikel heeft tot doel om te voorkomen dat benadeelden van vergoeding verstoken zouden blijven'.

1.2 Subjectieve bekendheid met een concreet gebrek vs. geobjectiveerde kenbaarheid
Voor toewijzing van een vordering op grond van art. 6:162 is vereist dat de bezitter daadwerkelijk bekend was met het gebrek. Subjectieve onbekendheid met het gebrek staat bij een vordering op de voet van art. 6:174 niet in de weg aan de aansprakelijkheid van de bezitter, nu het om risico-aansprakelijkheid gaat (zie overweging 6.43 van A-G Hartlief in HR 17 december 2010, NJ 2012, 155 (Hoogheemraadschap Amstel/Gemeente De Ronde Venen). Ten opzichte van het bekendheidscriterium staat bij de onrechtmatige daad de vraag centraal, of de bezitter bekend was met het gebrek; bij de kwalitatieve aansprakelijkheid is het de vraag, of de bezitter bekend had moeten zijn met het gebrek.

Voor kwalitatieve aansprakelijkheid is dus niet de bekendheid met het concrete gebrek relevant, maar de objectieve kenbaarheid. Is de bezitter op de hoogte van het gebrek en verwezenlijkt zich een bepaald gevaar, dan is degene die schade lijdt aangewezen op art. 6:162 BW (de bezitter die subjectief bekend is met een gebrekkige zaak, schiet tekort in zijn zorgplicht om het voortbestaan van de gevaarzettende situatie te beëindigen).

De kwalitatieve aansprakelijkheid kenmerkt zich er aldus door dat (a) er sprake moet zijn van een gebrek; (b) de oorzaak van dit gebrek niet relevant is; (c) de subjectieve onbekendheid met het gebrek niet disculpeert en (d) de aansprakelijkheid wordt via de geobjectiveerde 'tenzij-clausule' begrensd, in die zin dat de kwalitatieve aansprakelijkheid niet verder reikt dan aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad.

2. "Tenzij-clausule"
Een vergaande risico-aansprakelijkheid wordt beperkt door de 'tenzij-clausule' van art. 6:174 lid 1 BW: de bezitter van de opstal is niet aansprakelijk, indien aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW zou hebben ontbroken, indien hij het gevaar op het tijdstip van het ontstaan zou hebben gekend. Met andere woorden: overmacht vormt in het kader van de kwalitatieve aansprakelijkheid, evenals bij de onrechtmatige daad, een disculpatiegrond, zij het dat de tenzij-clausule het aan de risico-aansprakelijkheid inherente objectiveringscriterium nogmaals benadrukt.

3.1. De toepassing van kelderluikfactoren: parallel gevaarzetting en gebrekkige opstal
Bij invulling van het criterium 'gebrek' komt gewicht toe aan de kelderluikfactoren (gevaarzetting in het kader van art. 6:162 BW). Zowel bij een vordering op grond van art. 6:162 als 6:174 gaat het om de invulling van een open norm aan de hand van een objectieve maatstaf (Parket bij de Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:PHRL2016:555 , met conclusie van A-G Hartlief).

Bij de onrechtmatige daad leidt toepassing van de kelderluikfactoren tot objectivering in die zin, dat niet doorslaggevend is of het zich verwezenlijkte gevaar daadwerkelijk is voorzien. Bij aansprakelijkheid voor nalaten in de zin van art. 6:162 lid 2 BW is echter wel van belang dat de persoon zich bewust is van de ernst van een bepaald gevaar.

De koppeling van de kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW aan de gevaarzetting in het kader van de onrechtmatige daad laat zich erdoor verklaren, dat het om een gebrekkige opstal gaat (vgl. art. 6:173 BW voor de gebrekkige roerende zaak). De aansprakelijkheid berust op de verwezenlijking van een bijzonder gevaar, het gaat immers niet om een aan de zaak inherent gevaar als bedoeld in onder meer art. 6:175 en 6:179 BW.

3.2 Kelderluikcriteria 
(HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Coca Cola/Duchateau) m.nt. Scholten)
In het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoever aan iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt.

Daarbij dient gelet te worden op:
a. de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht;
b. de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan;
c. de ernst van de gevolgen;
d. de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen.

3.3 Doorwerking van kelderluikfactoren in Dijkdoorbraak Wilnis
(HR 17 december 2010, NJ 2012, 155 (Hoogheemraadschap Amstel/Gemeente De Ronde Venen)
Bij het antwoord op de vraag of een opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de — naar objectieve maatstaven te beantwoorden — vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn (r.o. 4.4.4).

De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden. Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar, alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen.

Géén sprake van een op de bezitter rustende garantienorm
Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1378–1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380) (r.o. 4.4.3).

Naar objectieve maatstaven (niet) kenbare gebreken: invloed stand wetenschap en techniek
De beperking van de productaansprakelijkheid ten aanzien van ontwikkelingsrisico's (vgl. art. 6:185 lid 1 sub e BW) lijkt te gelden ten aanzien van de aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen. Het hof gaat uit van een te ruime aansprakelijkheid door te beslissen dat de eigenaar van een gebrekkige opstal ook aansprakelijk is indien het gebrek objectief niet kenbaar was. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat géén sprake is van een op de bezitter rustende garantie voor ontwikkelingsrisico's (r.o. 4.4.3).

Financiële kaders en beleidsdoelstellingen relevant
In het licht van het in 4.4.3–4.4.5 overwogene heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aankomt op de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade.

Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt betekenis toe aan genoemde omstandigheden bij de beoordeling of de kade gebrekkig was. Het hof heeft bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was, niet van belang is de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ook een stelling van een dergelijke strekking kan immers van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot de kade, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek, alle nodige veiligheidsmaatregelen waren getroffen. Daarbij verdient opmerking dat het oordeel van het hof in rov. 2.5.5 dat ‘onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt’ in het algemeen niet juist is voor een geval waarin, zoals het Hoogheemraadschap te dezer zake heeft gesteld, het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend — en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar — was (r.o. 4.4.6).

3.4  Financiële draagkracht en beleidsvrijheid gemeente relevant?
In zijn noot onder het arrest maakt Hartlief enkele belangrijke opmerkingen met betrekking tot de beleidsvrijheid en financiële draagkracht van de gemeente. Geciteerd wordt de visie van Brunner, dat 'aan de overheid weliswaar een zekere beleidsvrijheid toekomt, maar dat deze niet zo ver gaat, dat het optreden slechts marginaal wordt getoetst. Maatstaf blijft of het overheidsorgaan, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de bij het beleid betrokken belangen en beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. De toetsing is een volle toetsing op de eigen zorgvuldigheidsnormen. De beleidsvrijheid mag worden beperkt naarmate de belangen die met de zorgplicht gemoeid zijn, gewichtiger zijn. Daarbij geldt: van een garantienorm is géén sprake.

De 'beschikbaarheid van financiële middelen' (r.o. 4.4.3 en 4.4.5) zou géén betrekking hebben op de draagkracht van de aangesprokene: "De boodschap zou niet zijn dat de concrete begrotingsruimte van het overheidslichaam relevant is, noch de bekendheid van de potentieel getroffenen daarmee. Het gaat om het bijstellen van verwachtingen in objectieve zin: de overheid beschikt niet over onbeperkte financiële middelen" (zie punt 17 van de noot).

De uitleg van overeenkomsten: van Haviltex, via Kamsteeg/Lisser, tot Condor

Overzicht
1. Uitleg van contracten tussen partijen: de wilsvertrouwensleer (Bunde/Erckens);
2. De subjectieve Haviltexmaatstaf: geen zuiver taalkundige uitleg;
3. De objectieve CAO-maatstaf: werking ten opzichte van derden (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil);
    3.1. Ratio;
4. Geobjectiveerde Haviltex: een vloeiende overgang tussen Haviltex en CAO (DSM/Fox)?
5. Notariële akten: Haviltex en CAO in één overeenkomst (Kamsteeg/Lisser)?
5.1. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511 (Renteclausule in hypotheekakte)
6. 'Condormaatstaf': de bestaansgrond van de CAO-norm rechtvaardigt subjectieve uitleg;
7. Tot besluit: overzicht

1. Uitleg van contracten tussen partijen: de wilsvertrouwensleer
Hoe zorgvuldig partijen de bewoordingen van een contract ook formuleren, er kunnen altijd onduidelijkheden ontstaan over de interpretatie van de tekst. Het consensualisme brengt daarnaast met zich, dat partijen afspraken kunnen maken die niet in het contract zijn neergelegd. Bij conflicten over de interpretatie, dienen contracten te worden uitgelegd aan de hand van de wilsvertrouwensleer in de zin van de artikelen. 3:33 en 3:35 BW.

Dé klassieker op het gebied van de interpretatie van overeenkomsten is HR 17 december 1976, NJ 1977, 241 (Bunde/Erckens), waarin de vragen centraal staan, of in geval van een misverstand een overeenkomst tot stand is gekomen én hoe de inhoud van de overeenkomst moet worden uitgelegd. De Hoge Raad overweegt: 

"Indien partijen die een overeenkomst wensen te sluiten, daarin een voor misverstand vatbare uitdrukking bezigen, die zij elk in verschillende zin hebben opgevat, het antwoord op de vraag of al of niet een overeenkomst tot stand is gekomen, in beginsel afhangt van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid"

Uitgangspunt is het gerechtvaardigd vertrouwen van partijen over en weer. Niet de letter van het contract is beslissend, maar hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs omtrent elkaars bedoelingen mochten afleiden.

2. De subjectieve Haviltexmaatstaf: geen zuiver taalkundige uitleg
De in Bunde/ Erckens aangelegde maatstaf voor de uitleg van contracten op basis van de wilsvertrouwensleer, is 'verfijnd' in het welbekende Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes c.s./Haviltex)):

"De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht"

3. De objectieve CAO-maatstaf: werking van de overeenkomst ten opzichte van derden
Tussen partijen geldt in beginsel onverkort de Haviltexmaatstaf. Overeenkomsten die de rechtspositie van derden beogen te beïnvloeden, worden echter in beginsel niet onderworpen aan subjectieve uitleg, maar aan de objectieve maatstaf die is aangelegd in HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil):

"De Hoge Raad stelt voorop dat het hier gaat om een bepaling in een CAO. Bij de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst zijn de individuele werknemers niet betrokken, terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen"

In beginsel zijn de bewoordingen van de overeenkomst, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis (het komt dus niet aan op een uitsluitend grammaticale interpretatie, zoals de samenvatting bij het arrest ten onrechte aangeeft). Bij hantering van de CAO-maatstaf blijft de subjectieve context buiten beschouwing, voor zover de partijbedoelingen niet kenbaar zijn voor de derde, die geen partij was bij de totstandkoming van de overeenkomst. Objectief kenbare subjectieve bedoelingen van partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst mogen dus wel in de uitleg van de overeenkomst worden betrokken. Met 'objectief kenbaar' wordt onder meer bedoeld: kenbaar uit de considerans,

3.1. Ratio
De derdenbescherming bij rechtshandelingen (art. 3:36 BW) gaat in dergelijke zaken vaak niet op. Zo staat de derde tot de overeenkomst (werknemer) in verhouding tot een partij die zelf derde is bij de overeenkomst (werkgever). Nu art. 3:36 BW niet van toepassing is op deze 'derdenverhouding' tot de overeenkomst, fungeert de objectieve CAO-maatstaf om het gebrek aan derdenbescherming te ondervangen.

4.  Geobjectiveerde Haviltex: een vloeiende overgang tussen Haviltex en CAO (DSM/Fox)?
Bij geobjectiveerde Haviltex hoeven de bedoelingen van partijen bij de overeenkomst (subjectieve factoren) niet buiten beschouwing te blijven; dit is het verschil met de 'harde' CAO-maatstaf (waar objectieve factoren centraal staan). De geobjectiveerde Haviltex zou dus ook een  "gesubjectiveerde CAO-maatstaf" genoemd kunnen worden.

De geobjectiveerde Haviltex is aangelegd in HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox), waarin de Hoge Raad overweegt dat tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm een vloeiende overgang bestaat. Het cassatiemiddel betoogt met succes, dat het hof onterecht heeft aangenomen dat de grammaticale uitleg voorop dient te staan:

"Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.

Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend." (r.o. 4.4.)

De behoefte aan objectivering van de Haviltexnorm is, getuige deze rechtsoverweging, afhankelijk van de volgende factoren:
(a) de overeenkomst is naar haar aard bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en eventuele toelichting niet kunnen kennen;
(b) het door de opstellers voorziene aantal van die derden is groter;
(c) het geschrift is bedoeld om de rechtspositie van die derden te uniformeren.

De gemeenschappelijke grondslag van de Haviltex- en CAO-maatstaf houdt in, dat voor de uitleg van de overeenkomst alle omstandigheden van het geval beslissend zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (r.o. 4.5.). De vermeende 'vloeiende overgang' tussen Haviltex en de CAO-norm valt sterk te relativeren: subjectieve aspecten moeten het immers afleggen tegen de CAO-norm, indien de subjectieve context slechts kenbaar is voor de onderhandelingspartners en niet voor derden. Een uitleg volgens de Haviltex-norm (aan de niet-kenbare bedoelingen van de onderhandelingspartners) zou tot ongewenst effect hebben dat de uniforme uitleg in de zin van de CAO-norm ondergraven wordt.

Hoewel de Hoge Raad uitvoerig over de Haviltexnorm betoogt, is de CAO-maatstaf in deze zaak doorslaggevend en wordt werknemer c.q. verweerder in cassatie (Fox) veroordeeld in de proceskosten. Dat heeft er naar alle waarschijnlijkheid mee te maken dat het om een pensioenregeling gaat, waarbij de rechtspositie van derden (overige werknemers) op uniforme wijze wordt geregeld. Een nadere motivering door de Raad ontbreekt helaas op dit punt.

5. Notariële akten: Haviltex en CAO in één overeenkomst?
Sommige zaken bevinden zich op het snijvlak van het verbintenissenrecht met het goederenrecht. De notariële akte leent zich meestal voor de toepassing van zowel de Haviltex- als de CAO-maatstaf.  HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 111 (Kamsteeg/Lisser) geeft belangrijke gezichtspunten op het gebied van de interpretatie van notariële akten.

De objectieve maatstaf is doorslaggevend voor de goederenrechtelijke overeenkomst (bijvoorbeeld de akte tot levering van een onroerende zaak), omdat derden op de inhoud van de transportakte af moet kunnen gaan. Logischerwijs moeten derden kunnen vertrouwen op wat zij uit de openbare registers hebben vernomen (HR 1 november 2013, NJ 2013/522 (Van Wijk/De Prinsenwerf)).

De verbintenisrechtelijke overeenkomst daarentegen heeft slechts betrekking op hetgeen partijen zijn overeengekomen (bijvoorbeeld de koopovereenkomst). Omdat de koopovereenkomst obligatoire partijafspraken betreft, is de Haviltexmaatstaf van toepassing.

5.1. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511 (Renteclausule in hypotheekakte)
Hetgeen in de hypotheekakte is vermeld ter zake van de vestiging van het hypotheekrecht, moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven. Dit geldt niet ten aanzien van de renteclausule, die tussen oorspronkelijk partijen is overeengekomen:

"Het hof heeft in rov. 3.4 voor de toe te passen maatstaf aansluiting gezocht bij HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013/240. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het bij de uitleg van een notariële akte waarbij een erfdienstbaarheid is vastgelegd, aankomt op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht, en dat deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte

Volgens vaste rechtspraak geldt deze maatstaf voor de uitleg van notariële akten die strekken tot levering van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop (zie onder meer Kamsteeg/Lisser). De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed

In het onderhavige geval ziet het geschil van partijen niet op hetgeen in de hypotheekakte is vermeld ter zake van de vestiging van het hypotheekrecht, maar op de vraag of partijen zijn overeengekomen dat het in de hypotheekakte genoemde bedrag van NAF 720.000,-- inclusief rente is dan wel exclusief rente. Het gaat hier derhalve om de uitleg van een contractuele renteclausule die alleen een rol speelt in de verhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen. Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de op dit punt door partijen gemaakte obligatoire afspraken komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (Haviltex)"

6. 'Condormaatstaf': de bestaansgrond van de CAO-norm rechtvaardigt subjectieve uitleg
Afwijking van de CAO-norm, door subjectieve uitleg van een sociaal plan, is gerechtvaardigd, indien daarmee juist recht wordt gedaan aan de bestaansgrond van de CAO-norm, zo is beslist in het vrij recente arrest-Condor (HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 (FNV c.s./Condor):

"Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een bepaling van een cao de zogeheten CAO-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de
rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (Vgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142)

Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110). Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend
(vgl. HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366, NJ 2003/111)

Blijkens deze rechtspraak strekt de CAO-norm in de eerste plaats ertoe te voorkomen dat die niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan zodanige derden. Voorts is in de hiervoor in 3.4 vermelde uitspraak van 26 mei 2000 beklemtoond dat niet kan worden aanvaard dat een bepaling van een cao op verschillende wijzen zou moeten worden uitgelegd al naar gelang de personen die bij een geschil daaromtrent als procespartijen in het geding zijn betrokken. Hieruit volgt dat de CAO-norm tevens ertoe strekt te verzekeren dat een cao voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.

Uit een en ander volgt dat de bestaansgrond van de CAO-norm is gelegen in de bescherming van derden tegen een uitleg van een bepaling in een overeenkomst waarbij betekenis wordt toegekend aan de voor hen niet kenbare partijbedoeling, en in de noodzaak van een eenvormige uitleg voor alle door die overeenkomst gebonden partijen.

Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de bestaansgrond van de
CAO-norm, is een van die norm afwijkende uitleg denkbaar voor een situatie als de onderhavige, waarin het gaat om de vraag of een groep werknemers die uitgaande van de tekst van een sociaal plan buiten de werkingssfeer daarvan valt, daaraan niettemin rechten kan ontlenen. De onderdelen klagen terecht dat het hof heeft miskend dat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden meebrengen dat bij de uitleg van het Sociaal Plan mede betekenis toekomt aan de voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers van het Sociaal Plan. In het licht van de hiervoor vermelde bestaansgrond van de CAO-norm is de toepassing daarvan in het onderhavige geval immers niet gerechtvaardigd."

7. Tot besluit: overzicht
Bij geschillen over de interpretatie van een overeenkomst kunnen, al naar gelang de omstandigheden van de zaak, verschillende maatstaven worden toegepast. De uiterst subjectieve maatstaf, een uitwerking van de wilsvertrouwensleer, is de Haviltexmaatstaf. De uiterst objectieve maatstaf is de CAO-maatstaf. Anders dan sommige arresten doen vermoeden, is een rigide onderscheid tussen kwesties die om een objectieve of subjectieve norm vragen, niet te maken. De omstandigheden van het geval bepalen welke maatstaf moet worden toegepast bij de uitleg van de overeenkomst, niet andersom. Samengevat levert de jurisprudentie het volgende beeld op:

a. bij uitsluitend obligatoire overeenkomsten komt de uitleg van een contract aan op hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen mogen toekennen en op hetgeen partijen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Subjectieve factoren als de juridische kennis van partijen, gedraging na het sluiten van het contract en de totstandkomingsgeschiedenis, mogen worden meegewogen bij de uitleg (subjectieve Haviltexmaatstaf);
b. bij overeenkomsten die beogen de rechtspositie te beïnvloeden van derden, die géén partij zijn bij de totstandkoming van de overeenkomst en die geen derdenbescherming kunnen ontlenen aan art. 3:36 BW, geldt de objectieve maatstaf. De partijbedoelingen die voor derden niet kenbaar zijn, moeten niet aan derden kunnen worden tegengeworpen. Subjectieve factoren mogen alleen worden meegewogen, indien zij voor derden op objectieve wijze kenbaar zijn, bijvoorbeeld door opneming in de tekst van het contract of in de considerans. De objectieve maatstaf is géén grammaticale interpretatie; de bewoordingen van de tekst van de overeenkomst worden uitgelegd in de context als geheel (objectieve CAO-maatstaf);
c. indien de inhoud van een overeenkomst schriftelijk is vastgelegd, winnen de argumenten voor een objectieve uitleg in gewicht, indien de overeenkomst naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Dus: in beginsel kan Haviltex de aangewezen maatstaf zijn, maar de behoefte aan objectivering neemt toe, indien de overeenkomst is bestemd om de rechtspositie van derden op uniforme wijze te regelen en naarmate het aantal derden groter is (geobjectiveerde Haviltex);
d. de bestaansgrond van de CAO-norm is hierin gelegen, dat bescherming wordt geboden aan derden tegen een voor hen niet kenbare partijbedoeling. Als door een meer subjectieve uitleg recht wordt gedaan aan die bestaansgrond, mag de CAO-norm buiten toepassing worden gelaten (Condormaatstaf);
e. zaken die zich op het snijvlak van het goederenrecht met het verbintenissenrecht bevinden, worden beoordeeld aan de hand van zowel de Haviltex- als de CAO-maatstaf. Als een overeenkomst of een clausule obligatoire partijafspraken betreft (koopovereenkomst, renteclausule), dan is de Haviltexmaatstaf aangewezen. De goederenrechtelijke overeenkomst en bestanden in het register (hypotheekakte, transportakte, splitsingsakte en splitsingstekening (art. 5:109 lid 2 en 5:111 BW)) worden volgens de objectieve maatstaf uitgelegd, omdat in het handelsverkeer derden moeten kunnen vertrouwen op hetgeen in de openbare registers is vastgelegd (CAO of Haviltex bij goederenrecht vs. verbintenissenrecht in notariële zaken).

Niet-nakoming van verbintenissen: opschorting, ontbinding, zwarte lijst algemene voorwaarden en schadevergoeding

Overzicht
1.       Definities tekortkoming en verzuim;
2.       Remedies: opschorting, ontbinding en schadevergoeding;
2.1.    Opschorting: algemene regeling en ENAC;
2.2.    Schadevergoeding;
2.2.1. Typering: gevolgschade, vertragingsschade, vervangingsschade;
2.2.2. Verzuim door middel van ingebrekestelling en/ of aanmaning vereist?
2.3.    Ontbinding zonder ingebrekestelling en zwarte lijst;
2.3.1  Retourzending van ondeugdelijke producten is géén "bedenktijd" of ruil;
2.3.2  Bedenktijd bij verkoop op afstand en juridisch niet toelaatbare handelspraktijken;
2.3.3  Kennisgeving en klachtprocedure onrechtmatige handelspraktijken door verkooppartners;
2.4.    Vervroegde intreding rechtsgevolgen

1. Definities tekortkoming en verzuim
Niet-nakoming is de overkoepelende term voor de gevallen waarin de schuldenaar niet presteert, ongeacht of er sprake is van een toerekenbare (wanprestatie) of niet-toerekenbare tekortkoming in de prestatie (overmacht).

Voor de kwalificatie 'tekortkoming' is het van belang dat de verbintenis tot presteren opeisbaar is. Bij blijvende onmogelijkheid is direct sprake van een tekortkoming, of de onmogelijkheid nu het resultaat is van overmacht of wanprestatie. Bij vertraging treedt de tekortkoming slechts in, indien de schuldenaar verzuimt.

Verzuim is een gekwalificeerde vorm van niet tijdige nakoming. Wat verzuim inhoudt, is bepaald in art. 6:81 BW:

- De verbintenis is opeisbaar;
- Hoewel art. 6:81 hierover zwijgt, valt niet slechts het uitblijven van de prestatie, maar ook de ondeugdelijkheid van de prestatie onder het verzuim;
- De vertraging in de nakoming valt toe te rekenen aan de debiteur. Daarmee is gezegd dat overmacht de wanprestatie uitsluit;
- Presteren door de debiteur is niet blijvend onmogelijk;
- Verzuim ontstaat eerst wanneer voldaan is aan de vereisten van art. 6:82 dan wel 6:83. De debiteur geraakt in verzuim indien de crediteur een ingebrekestelling heeft gezonden en de daarin gestelde termijn is verlopen (constitutieve werking). In het geval van de onrechtmatige daad is de ingebrekestelling niet vereist.

2. Remedies bij niet-nakoming: opschorting, schadevergoeding en ontbinding

2.1. Opschorting: algemene regeling en ENAC
Opschorting kan worden gebruikt als pressiemiddel, wanneer nakoming van de verbintenis door een tegenpartij nog mogelijk is. Tevens dient de opschorting ter verzekering wanneer te vrezen is dat de prestatie door de tegenpartij niet geleverd zal worden; de opschorting gaat dan vooraf aan een eventuele verrekening, schadevergoeding of ontbinding.De algemene wettelijke regeling inzake het opschortingsrecht is te vinden in afdeling 6.1.7. BW.

Art. 6:52 lid 1 BW vereist een voldoende samenhang tussen vordering en schuld, om opschorting te rechtvaardigen. In lid 2 van dit artikel wordt vervolgens aangegeven wat onder "samenhang" wordt verstaan; uit "onder meer" blijkt wel dat het om een indicatie gaat. Is het leveren van een tegenprestatie onmogelijk, dan kan de eigen prestatie van een schuldeiser die tevens schuldenaar is, niet worden opgeschort op basis van de algemene regeling, ex. art. 6:54 sub b BW.

ENAC
De exceptio non adimpleti contractus (ENAC) kan uitkomst bieden: bij blijvende onmogelijkheid kan worden opgeschort, indien beide verbintenissen voortvloeien uit een wederkerige overeenkomst (bijv. een koopcontract), art. 6:262 BW. De opschorting dient ter uiteindelijke ontbinding van de overeenkomst. Het voordeel van ENAC is dat opschorting ook mogelijk is, wanneer nakoming van de verbintenis door de wederpartij onmogelijk is (art. 6:54 onder b BW), voor zover op de vordering van de wederpartij geen beslag is toegelaten (art. 6:54 onder c BW) en wanneer zekerheid is gesteld voor de voldoening (art. 6:55 BW), zie art. 6:264 BW.

Lid 2 van art. 6:262 BW bepaalt dat opschorting slechts is toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. Opschorting is slechts mogelijk indien de vordering van de opschortende partij opeisbaar is. Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, dan kan terstond nakoming worden gevorderd, zo is bepaald in art. 6:38 BW. In art. 6:263 BW is een onzekerheidsexceptie bij wederkerige overeenkomsten opgenomen.  Een partij die gehouden is het eerste te presteren, is niettemin bevoegd op te schorten als zij op goede gronden mag vrezen dat de wederpartij niet na zal komen.

Voor het opschortingsrecht is niet relevant, of de niet presterende schuldenaar in verzuim is.
Bepalend voor een geslaagd beroep op het opschortingsrecht zijn, naast de genoemde criteria, de redelijkheid en billijkheid, de proportionaliteit, de aard van de verbintenis en, niet te vergeten, de juiste rechtsgrond. Wanneer nu een schuldeiser op onjuiste gronden opschort, omdat hij meent dat er sprake is van een tekortkoming, dan verkeert hij door niet-nakoming zijnerzijds in schuldeisersverzuim.

2.2. Schadevergoeding
Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar tot schadevergoeding, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (art. 6:74 lid 1 BW). De toerekenbaarheid is de kernvoorwaarde voor het ontstaan van schadeplichtigheid.

2.2.1. Typering: gevolgschade, vertragingsschade, vervangingsschade
Gevolgschade
Gevolgschade is "schade die de schuldeiser niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen".  De gevolgschade die is toegebracht door ondeugdelijk presteren, valt onder de onmogelijkheid van nakoming; daarmee is verzuim voor het vorderen van gevolgschade niet vereist.

Vertragingsschade
Vertragingsschade kan worden gevorderd wanneer er de mogelijkheid is om nog te presteren (art. 6:85 BW). De verzuimregeling is dan ook van toepassing (art. 6:74 lid 2 jo.art. 6:81 BW). De verbintenis tot schadevergoeding dient direct te worden nagekomen (art. 6:74 lid 1 BW). Het verzuim treedt derhalve van rechtswege in, een ingebrekestelling is daartoe niet vereist (art. 6:83 onder b BW).

Vervangingsschade
Vervangingsschade bij een onmogelijk geworden prestatie kan direct worden gevorderd. Vervangingsschade moet altijd worden onderscheiden van vertragingsschade, omdat voor de laatste vorm verzuim van de schuldenaar vereist is. Is de schuldenaar in verzuim maar is nakoming nog niet onmogelijk, dan heeft de schuldeiser de mogelijkheid om de verbintenis om te zetten in vervangende schadevergoeding. Daartoe maakt de schuldeiser schriftelijk kenbaar dat hij schadevergoeding vordert (art. 6:87 lid 1 BW).

2.2.2. Verzuim door middel van ingebrekestelling en/ of aanmaning vereist?
Een ingebrekestelling is niet nodig, als de prestatie door de schuldenaar blijvend onmogelijk is (geworden). In dat geval is de schuldenaar direct schadeplichtig (art. 6:74 lid 2 BW).
Is nakoming van de verbintenis door de schuldenaar niet reeds onmogelijk, dan is de schuldenaar slechts tot schadevergoeding (art. 6:74 lid 1 BW) gehouden, indien de verzuimregeling is toegepast.
Hoofdregel is, dat het verzuim intreedt, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 lid 1 BW).

De aanmaning blijft achterwege, wanneer (i) de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of (ii) uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. De enkele schriftelijke ingebrekestelling volstaat dan (art. 6:82 lid 2 BW).

Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in (art. 6:83 BW, niet-limitatief):
a. wanneer een fatale termijn is verstreken zonder dat de verbintenis is nagekomen;
b. wanneer de verbintenis voortvloeit uit de onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding (art. 6:74 lid 1 BW) en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen;
c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten.

2.3. Ontbinding zonder ingebrekestelling en zwarte lijst
De ontbinding levert een eenvoudiger beeld op dan de opschorting en schadevergoeding. Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van de verbintenis, geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden. De ontbinding moet wel gerechtvaardigd zijn (art. 6:265 lid 1 BW). Ontbinding is mogelijk bij wederzijdse overeenkomsten in de zin van art. 6:261 BW.

Bij tijdelijke of blijvende onmogelijkheid is de schuldeiser direct bevoegd om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan (art. 6:265 lid 2 BW). De eis van verzuim wordt niet gesteld. Een ingebrekestelling is dan ook niet nodig. Het beroep op overmacht raakt de wederpartij niet. De prestatie die reeds is geleverd, dient ongedaan te worden gemaakt. Dat houdt in dat het geld in geval van consumentenkoop dient te worden terugbetaald door de wederpartij, de verkoper, die tijdelijk of blijvend niet kan presteren. De ontbinding vindt plaats via schriftelijke kennisgeving (art. 6:267 lid 1 BW), maar kan ook elektronische weg plaatsvinden als de overeenkomst via elektronisch weg tot stand is gekomen.

Werpt de wederpartij u tegen dat u geen gebruik kunt maken van het recht op ontbinding van de overeenkomst? Dergelijke "algemene voorwaarden" zijn ongeldig, worden aangemerkt als onredelijk bezwarende bedingen en staan op de zwarte lijst (art. 6:263 BW).

2.3.1 Retourzending van een ondeugdelijk product is géén "bedenktijd" of ruil
Het is een bekende tactiek van verkopers: ze zetten de consument onder druk met het excuus dat een ondeugdelijk product niet kan worden geretourneerd, omdat de "bedenktijd" of ruil niet door de verkoper zal worden geaccepteerd. Het retourneren van een product dat niet aan de vereiste kwaliteit voldoet, is géén "retourzending in het kader van de bedenktijd" en ook géén ruil. Bedenktijd en ruil zijn extra servicevoorwaarden, het recht op het ontbinden van de overeenkomst na ontvangst van een ondeugdelijk product is géén "gunst", maar een consumentenrecht.

Een afgeleverde zaak dient aan de overeenkomst te beantwoorden (art. 7:17 lid 1 BW). De consument heeft een onderzoeksplicht ten aanzien van het product. Dit betekent, dat de consument het product eerst dient te testen, alvorens het product te aanvaarden of te retourneren in het kader van ondeugdelijkheid. Een bepaling van de verkoper, dat de consument het artikel niet kan terugbrengen indien het product is getest, is in strijd met de wettelijke bepalingen voor consumentenkoop (art. 6:234 BW). Een beding dat de rechten van de consument op deze wijze inperkt, is opgenomen in de zwarte lijst (art. 234 BW).

Slechts in een beperkt aantal, in de wet opgesomde gevallen kunt u de overeenkomst niet ontbinden. Om praktische redenen heeft de wetgever het ontbinden van overeenkomsten tot levering van bederfelijke waar (stelt u zich het in een envelop retour sturen van vis, eieren of een kilo gehakt  voor), alcoholische dranken, zaken die onherroepelijk vermengd raken (graan in een silo die al deels gevuld was), producten die geheel in opdracht van de consument zijn vervaardigd, financiële producten (effecten) en audio-/video-opnamen en programmeerapparatuur met verbroken verzegeling aan banden willen leggen (art. 6:230p BW).

2.3.2  Bedenktijd bij verkoop op afstand en juridisch niet aanvaardbare handelspraktijken
De verkoper die zijn waar buiten een fysieke winkel verkoopt, dus op straat, via colportage of via internet, dient de consument erop te wijzen dat deze 14 dagen recht heeft op ontbinding van de overeenkomst. Deze figuur is de ontbinding van de verkoopovereenkomst. De consument mag zonder opgaaf van reden de overeenkomst ontbinden (art. 6:230o lid 1 BW). Vanaf de dag waarop de consument het product heeft ontvangen, mag deze tot 14 dagen de overeenkomst ontbinden (art. 6:230o lid 1 sub b onder 1 BW). De verkoper dient de consument informatie te verstrekken over het recht op ontbinding van de overeenkomst en over de identiteit van de verkoper (art. 6:230m BW). De verkoper is verplicht het formulier voor ontbinding van de koopovereenkomst aan te bieden aan de consument, ook als deze een andere modaliteit voor ontbinding kiest. Voldoet de verkoper niet aan deze wettelijke plichten, dan wordt de bedenktijd van 14 dagen verlengd tot een jaar bedenktijd (art. 6:230o lid 2 BW).

De verkoper dient na ontvangst van het geretourneerde product met een maximum van 14 dagen na de dag van ontvangst, het bedrag van de aankoop terug te betalen (art. 6:230r BW). De consument moet de verpakking van een product open kunnen maken om het product te controleren op de werking (art. 230s lid 3 BW). Zoals hiervoor opgemerkt onder 2.3.1, geldt het recht om de overeenkomst binnen 14 dagen te ontbinden níet voor de uitzonderingen genoemd in art. 6:230p onderdeel f BW. Logischerwijs gaat het om bederfelijke waar zoals vis en vlees, producten met een evidente dagwaarde zoals kranten en producten die in opdracht van de consument zijn gemaakt, zoals met de naam van de consument bedrukte relatiegeschenken.

Bedient de verkoper zich van juridisch niet toelaatbare handelspraktijken door voor te wenden dat het recht op ontbinding van de overeenkomst binnen 14 dagen níet van toepassing is? Verbindt de verkoper aan het recht op ontbinding van de overeenkomst, de voorwaarde dat het product niet mag worden onderzocht op de werking? U kunt dergelijke handelspraktijken melden bij de Autoriteit Consument & Markt. Ook kunt u, vergezeld van de brief tot ontbinding van de verkoopovereenkomst, een mededeling doen bij de overkoepelende organisatie waar de verkoper een samenwerkingsverband mee is aangegaan. Zij kunnen de verkoper een berisping geven en de mogelijkheid bieden tot correctie van de handelswijzen. 

2.3.3 Kennisgeving en klachtprocedure onrechtmatige handelspraktijken door verkooppartners
Het kan zijn dat u via een platform voor koop op afstand met de verkooppartner van het consumentenplatform te maken krijgt. Hetgeen hiervoor is opgemerkt, geldt ten aanzien van koop bij een handelspartner van een platform voor consumentenkoop. Een verkooppartner kan geen exoneratiebedingen hanteren die de dwingendrechtelijke bepalingen van art. 6:230o, art. 6:230r en 6:230s BW buiten werking zouden stellen. Binnen de termijn van 14 dagen kan het product zonder opgaaf van reden worden geretourneerd volgens de figuur van de ontbinding van de koopovereenkomst (art. 6:230o lid 1 BW). Verstrekt de verkooppartner u géén formulier of andere mogelijkheid om de overeenkomst binnen de gemelde termijn van 14 dagen te ontbinden, dan wordt deze termijn zelfs verlengd tot een duur van 12 maanden (art. 6:230o lid 2 BW).

Zodra u de koopovereenkomst hebt ontbonden, houdt de rechtsgrond voor de verplichting tot wederzijdse prestatie op te bestaan. Er ontstaat een overeenkomst tot ongedaanmaking aan de zijde van de consument, die wordt voldaan doordat de consument het artikel teruglevert aan de verkooppartner. De rechtsgrond voor de tot aan het moment van ontbinding bestaande vordering tot betaling, komt te vervallen. Heeft de verkooppartner reeds betalingen ontvangen, dan dienen deze binnen 14 dagen te worden vergoed (art. 6:230r BW). U mag niet worden geconfronteerd met een vordering tot betaling, noch met een herinnering of aanmaning, noch met bijkomende kosten. Bemiddeling tussen de verkooppartner en de consument is niet relevant, aangezien de rechtsfiguur van ontbinding van de overeenkomst rechtsgeldig en onaantastbaar is toegepast als de consument aan de verplichting tot teruglevering voldoet (art. 6:230s BW).

De verkooppartner kan niet rechtsgeldig stellen dat u géén recht hebt om het artikel te controleren op deugdelijkheid. U mag het product uitpakken om te constateren of het artikel voldoet aan de voorwaarden die daaraan mogen worden gesteld (art. 6:230s lid 2 BW). De enige voorwaarden waaronder een koopovereenkomst niet kan worden ontbonden, zijn limitatief opgesomd in art. 6:230p BW. Zoals gezegd, gaat het om persoonlijk vervaardigde producten en bederfelijke waar.

Handelt het verkoopplatform in strijd met dwingendrechtelijke bepalingen van consumentenrecht, met het eigen reglement (waarin de wettelijke bepalingen inzake ontbinding dienen te zijn vastgelegd in voorwaarden die aan de verkooppartner worden opgelegd) en faciliteert het verkoopplatform het handelen van partners in strijd met het consumentenrecht? Stuur op grond van de hier genoemde wettelijke bepalingen een kennisgeving aan het platform. Reageert het verkoopplatform niet? Doorloop de interne klachtenprocedure. Wordt u aan het lijntje gehouden door een klantenservice die u van afdeling naar afdeling wijst, zonder op uw juridische kennisgeving te reageren? Vraag om de externe klachtenprocedure. U kunt klachten indienen via Klachtenkompas.nl, Klacht.nl, de overkoepelende organisatie (waaronder Thuiswinkel waarborg (zie thuiswinkel.org), via sociale media, Tros Radar (het consumentenprogramma), Kassa.tv en een recensie achterlaten op Trustpilot.nl. Doe dit wel zonder persoonsgegevens van uzelf, de verkooppartner en medewerkers van het verkoopplatform te melden in openbare klachten!

2.4. Vervroegde intreding rechtsgevolgen
Verzuim treedt eerst in nadat de vordering opeisbaar is geworden. Ook de tekortkoming kan pas worden vastgesteld als de vordering opeisbaar is. Op deze hoofdregel wordt een uitzondering gemaakt, als de prestatie blijvend onmogelijk is geworden.

De wet opent de mogelijkheid om reeds vóór de opeisbaarheid de gevolgen van de niet-nakoming in te roepen (art. 6:80 lid 1 onder a-c BW):
a. indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming mogelijk zal zijn;
b. indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden, dat deze in de nakoming zal tekortschieten;
c. indien de schuldeiser goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een gestelde redelijke termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen.