I. Is de bestuurder die preconstitutief handelt namens de bv in
oprichting, aansprakelijk op grond van art. 2:203 BW, indien de bv
binnen één jaar na oprichting failleert?
II. Kan een vordering uit hoofde van art. 6:162 BW worden ingesteld voor het bekrachtigen van een
rechtshandeling door de bestuurders van een vennootschap?
Uitgangspunt: hoofdelijke aansprakelijkheid tot na bekrachtiging
Krachtens art. 2:203 lid 1 BW ontstaan uit rechtshandelingen, verricht
namens een bv in oprichting, slechts rechten en plichten voor de
vennootschap, indien de rechtshandelingen na oprichting uitdrukkelijk of
stilzwijgend zijn bekrachtigd. In aanvulling daarop, bepaalt art. 2:203
lid 2 BW, dat degenen die namens de vennootschap in oprichting
handelden, hoofdelijk aansprakelijk zijn totdat de vennootschap de
rechtshandeling heeft bekrachtigd. Met de bekrachtiging eindigt de
persoonlijke rechtsbetrekking tussen de oprichter en de contractuele
wederpartij. Degene die met de rechtspersoon in oprichting heeft willen
handelen, dient niet zodanig te worden beschermd, dat de oprichter ná
bekrachtiging hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden.
Een en ander zou anders zijn wanneer de vennootschap in het geheel
niet was opgericht, of wanneer de nadien opgerichte vennootschap een
andere was, dan waarmee wederpartij heeft gehandeld. Alsdan blijft de oprichter ex. art. 2:203 lid 2 BW hoofdelijk verbonden voor de schulden van de niet opgerichte vennootschap.
Beklamel-norm
Is een rechtshandeling eenmaal bekrachtigd door de vennootschap, dan kan
een wederpartij die meent schade te lijden, slechts een beroep doen op
het vermogen van de vennootschap. Dit is de eerder aangestipte
beëindiging van de rechtsbetrekking tussen oprichter en wederpartij.
Bekrachtiging van rechtshandelingen door de vennootschap na oprichting,
staat er echter niet in alle gevallen aan in de weg dat een bestuurder
aansprakelijk wordt gesteld voor het preconstitutief handelen.
De wet geeft de volgende aanwijzing: ex. art. 2:203 lid 3 BW, zijn
degenen die namens de vennootschap in oprichting rechtshandelingen
verrichtten, hoofdelijk aansprakelijk voor het betalen van
schadevergoeding jegens een derde, indien zij wisten of redelijkerwijs
konden weten dat de verplichtingen uit de overeenkomst door de
vennootschap nooit nagekomen zouden kunnen worden. Aangenomen wordt dat
de wetenschap dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou komen,
aanwezig is, indien de vennootschap binnen een jaar na oprichting
failleert. Het gaat hier evenwel om een bewijsvermoeden. Relevant in dit kader is de in de jurisprudentie ontwikkelde “Beklamel-norm”.
De geobjectiveerde norm “redelijkerwijze behoren te begrijpen”, kan
daarin tot uitdrukking worden gebracht, dat het voor degene die namens
de vennootschap in oprichting handelde, twijfelachtig was of de
vennootschap haar verplichtingen na zou kunnen komen én dat het vermogen
van de vennootschap verhaal zou bieden in het geval van wanprestatie
jegens wederpartij.
Wanneer levert bekrachtiging een onrechtmatige daad op (art. 6:162 BW)?
Kan een wederpartij van een gefailleerde vennootschap de bestuurders aansprakelijk stellen op grond van de onrechtmatige daad, voor het bekrachtigen van rechtshandelingen van de vennootschap die binnen één jaar failleert? Bekrachtiging is een zelfstandige rechtshandeling, een bestuursdaad. Er zijn twee mogelijkheden voor de wederpartij. De aansprakelijkheid
van bestuurders ten aanzien van bekrachtiging, kan worden gebaseerd op
onbehoorlijk bestuur (art. 2:9; 2:248 BW), óf op de onrechtmatige daad,
met dien verstande dat schending van de plicht uit art. 2:9 BW zich ook
in een vordering krachtens art. 6:162 BW kan vertalen. In onderhavige
zaak is de vordering door wederpartij gebaseerd op de onrechtmatige
daad. Aan de eiser komt een verzwaarde stelplicht en bewijslast toe.
Wordt er tegen een bestuurder persoonlijk geageerd, dan is het namelijk
mede van doorslaggevende betekenis, of bestuurder persoonlijk een
ernstig verwijt treft. Men denke aan het geval dat de onderneming
failleert als gevolg van de bekrachtiging van de rechtshandelingen, of
door onzorgvuldige bedrijfsvoering over de gehele linie.
Of bekrachtiging van een rechtshandeling door de
bestuurder, een onrechtmatige daad oplevert, wordt bepaald door de
omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang, of bestuurder ten
tijde van de bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat de
vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen.
In 2012 is door het Gerechtshof Amsterdam nadere
uitleg gegeven aan de Beklamel-norm in relatie tot
bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad (zie ECLI:NL:GHAMS:2012:BX8923).
Het enkele ontbreken van een gunstige liquiditeitspositie kan niet tot
persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden. Uit het
arrest-Hoekstra/ Holma volgt, dat bepalend voor het moment van “weten of
redelijkerwijs kunnen weten” is, het moment van verrichten van de
rechtshandeling. In 2015 heeft de Hoge Raad het criterium uit Hoekstra/ Holma nog meer verduidelijkt (ECLI:NL:GHARL:2015:7948).
De centrale vraag is, of een redelijk handelend bestuurder, een
zorgvuldig bestuurder in de zin van art. 2:9 BW, in de gegeven
omstandigheden tot bekrachtiging over had mogen gaan; het oordeel hangt
onder meer af van de middelen van bestaan ten tijde van de bekrachtiging
(werkkapitaal) (i) en reëel uitzicht op verwerving van inkomsten (ii).
