Annotatie Eiser/Waterhuizen B.V.: worden vereenzelviging en misbruik van identiteitsverschillen met elkaar 'vereenzelvigd'?

Rechtbank Noord-Nederland 24-07-2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:3323

Noot

Auteur: Mr. M. Bouter

Commentaar

1. Inleiding

‘Het is een bekend gegeven dat door de lagere rechtspraak nogal eens vereenzelviging wordt aanvaard’, zo opent Maeijer zijn annotatie onder het Rainbow-arrest uit 2000.[1] De afgedrukte uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland lijkt deze stelling te bevestigen. Ik kom hier later op terug. Vóórdat ik nader inga op het leerstuk van vereenzelviging en het door de rechtbank toegepaste argument van ‘misbruik van identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen’, zet ik kort de feiten uit onderhavige zaak uiteen. Ik bespreek vervolgens hoe deze uitspraak kan worden ingepast in de lijn die door de Hoge Raad is ontwikkeld inzake vereenzelviging van rechtspersonen.

2. De feiten

Het feitencomplex van deze zaak is op het eerste oog verwarrend door de naamswijzigingen van verweerder, maar komt in de kern neer op een betrekkelijk eenvoudige situatie. Tussen eiser en verweerder zijn twee bemiddelingsovereenkomsten tot stand gekomen, in 2014 en 2016. Op grond van deze bemiddelingsovereenkomsten is verweerder gehouden om aan eiser, een projectbemiddelaar, bemiddelingskosten te voldoen voor opdrachten van aanneming die aan verweerder worden verstrekt. In beide overeenkomsten, van 2014 en 2016, is een clausule opgenomen, die luidt dat verweerder bedoelde kosten verschuldigd is ter zake van vervolgopdrachten van dezelfde opdrachtgever en/of diens zakenpartners, voor soortgelijke of andersoortige projecten.

In zowel 2014 als 2016 trad verweerder onder de naam “Pattje Waterhuizen BV” op als partij bij de bemiddelingsovereenkomst. Op 23 oktober 2017 is “Pattje Waterhuizen BV”, opgericht in 2013, bij statuut gewijzigd in “Waterhuizen BV”. Op diezelfde datum, 23 oktober 2017, is een andere rechtspersoon met de naam “Pattje Waterhuizen BV” opgericht. Beide rechtspersonen staan onder het bestuur van dezelfde enig aandeelhouder. Punt van geschil tussen partijen is dat “Pattje Waterhuizen BV” uit 2013 de verplichtingen uit de overeenkomst van 2016 niet zou zijn nagekomen.

De schadevordering van eiser, bestaande uit de in 2016 begrote bemiddelingskosten, wordt toegewezen op de grondslag dat verweerder misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen ‘Pattje Waterhuizen BV” uit 2013 en “Pattje Waterhuizen BV” uit 2017, door een opdracht die is geïnitieerd door eiser, onder te brengen bij “Pattje Waterhuizen BV” van 2017. De rechtbank trekt de argumentatielijn door van misbruik van het identiteitsverschil naar vereenzelviging van beide rechtspersonen. Met vereenzelviging bewerkstelligt de rechtbank doorbraak van aansprakelijkheid in die zin, dat ‘Waterhuizen BV’ aansprakelijk wordt gehouden voor de vordering die op de voormalige verschijningsvorm ‘Pattje Waterhuizen BV’ rust.

3. Vereenzelviging van rechtspersonen

Rechtspersoonlijkheid is een abstract concept. Een rechtspersoon (art. 2:1-3 BW) heeft rechtssubjectiviteit: aan een rechtspersoon, zoals de besloten vennootschap in deze uitspraak, komen rechten en plichten toe. De rechtspersoon heeft een eigen identiteit, eigen vermogen en eigen verantwoordelijkheden. De eigen verantwoordelijkheid van de rechtspersoon komt erin tot uitdrukking dat deze uit onrechtmatige daad kan worden aangesproken door een wederpartij van de rechtspersoon.

Zonder de natuurlijke persoon in de belichaming van de bestuurder kan de rechtspersoon niet deelnemen aan het handelsverkeer. Een zwakke plek van de rechtspersoon is dat de bestuurder de rechtspersoon in kan zetten voor ‘oneigenlijke’ doeleinden. De bestuurder kan bijvoorbeeld ‘schakelen’ tussen twee rechtspersonen die met elkaar zijn verbonden via de bestuurder of aandeelhouder, of via een concern, met het oogmerk om een vordering uit een contractuele rechtsverhouding te ontlopen, ofwel: de functionaris kan het identiteitsverschil tussen meerdere rechtspersonen misbruiken.

Schade die het gevolg is van dergelijk gebruik van rechtspersonen kan worden hersteld met verschillende juridische constructen. Een mogelijkheid is het instellen van een zelfstandige onrechtmatige daadvordering die aan de rechtspersoon of aan de functionaris van de rechtspersoon wordt geadresseerd.[2] Een andere, de onrechtmatige daadvordering niet uitsluitende mogelijkheid, is doorbraak van aansprakelijkheid van rechtspersonen bij wijze van vereenzelviging. De identiteitsverschillen tussen afzonderlijke rechtspersonen worden bij vereenzelviging weggedacht.[3]

De omstandigheden waaronder vereenzelvigd kan worden, zijn niet eenduidig. Timmerman spreekt dan ook van een ‘multifactor-benadering’.[4] Misbruik van identiteitsverschil tussen rechtspersonen door een bestuurder die volledige zeggenschap heeft over beide rechtspersonen en het oogmerk om een schuldeiser van de andere rechtspersoon te benadelen, kunnen doorslaggevende factoren zijn bij vereenzelviging van rechtspersonen.[5] De Hoge Raad heeft erkend dat de omstandigheden van het geval zo uitzonderlijk kunnen zijn, dat vereenzelviging de aangewezen weg is om de ontstane schade te redresseren.[6] Concretisering van de ‘uitzonderlijke omstandigheden’ ontbreekt. De algehele tendens van de Hoge Raad is terughoudendheid ten aanzien van vereenzelviging.[7] Met die terughoudendheid zijn serieuze belangen gediend, waaronder de belangen van crediteuren van de rechtspersoon die benadeeld zouden worden door doorbraak van aansprakelijkheid. Met het arrest-Rainbow Products heeft de Hoge Raad aanzet gegeven tot het redresseren van schade die is ontstaan door misbruik van identiteitsverschillen tussen rechtspersonen, via de onrechtmatige daadvordering.[8]

4. Terug naar de zaak
In onderhavige zaak wijkt de rechtbank af van de terughoudende opstelling van de Hoge Raad ten aanzien van de vereenzelviging van rechtspersonen. Daarbij lijkt uitgangspunt 2 van het preadvies van Timmerman te worden gevolgd: vereenzelviging kan worden toegepast om het zonder een redelijk motief ‘schakelen’ naar een tweede rechtspersoon te bestrijden.[9]

De rechtbank beargumenteert dat vereenzelviging de aangewezen weg is. Daarbij wordt erop gewezen dat misbruik van het identiteitsverschil en vereenzelviging zelfstandige begrippen zijn (r.o. 6.8). Aangenomen wordt dat verweerder misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil van rechtspersonen. Het argument dat de tweede rechtspersoon is gebruikt met het oogmerk om de schuldeiser te benadelen, wordt erop gegrond dat het voor een buitenstaander niet duidelijk is met welke rechtspersoon wordt gehandeld, aangezien beide rechtspersonen bestuurd worden door dezelfde functionaris, zij dezelfde bedrijfsactiviteiten verrichten, aan hetzelfde adres gevestigd zijn en de statutaire naam van de tweede rechtspersoon eensluidend is als de rechtspersoon waarmee eiser heeft gecontracteerd (r.o. 6.11).

Vervolgens wordt geoordeeld dat vereenzelviging aan moet worden genomen, omdat verweerder geen plausibele verklaring heeft voor het onderbrengen van de opdrachten van aanneming bij een tweede rechtspersoon. De toepassing van vereenzelviging wordt volgens de rechtbank gesterkt door het gegeven dat de uitvoering van de opdracht wederom is ondergebracht bij de rechtspersoon waarmee eiser de bemiddelingsovereenkomst is aangegaan, aldus is de schakeling tussen rechtspersonen duidelijk aanwezig (r.o. 6.12).

Ik sta kritisch tegenover de gevolgde argumentatielijn van de rechtbank. In de conclusie dat verweerder misbruik heeft gemaakt van de identiteitsverschillen tussen twee vennootschappen kan ik mij vinden. Het voert wat mij betreft echter te ver om vereenzelviging als dé aangewezen weg te zien om de door de eiser gederfde bemiddelingskosten en provisie te redresseren (r.o. 6.13). Dit is niet verenigbaar met de door de Hoge Raad gedicteerde terughoudendheid. Het is mij niet duidelijk of de omstandigheden van deze zaak zo‘uitzonderlijk’ zijn, dat met de terughoudende toepassing van vereenzelviging moet worden gebroken. Hoewel uit Rainbow Products/Ontvanger niet volgt dat de onrechtmatige daadvordering eerst dient te worden uitgeput om vereenzelviging toe te kunnen passen, meen ik dat de rechtbank de mogelijkheid om de schade via de onrechtmatige daad te redresseren, onvoldoende heeft verkend.

5. Worden vereenzelviging en misbruik van identiteitsverschillen 'vereenzelvigd'?

Mijn indruk is dat de rechtbank een contaminatie van zelfstandige juridische begrippen voor ogen heeft. Vereenzelviging en misbruik van identiteitsverschil worden met elkaar ‘vereenzelvigd’, wat het sterkst uit r.o. 6.13 blijkt: ‘Het misbruik van identiteitsverschil tussen Waterhuizen BV en Pattje Waterhuizen BV moet als dermate ernstig worden aangemerkt, dat vereenzelviging de aangewezen weg is om het misbruik van het identiteitsverschil ongedaan te maken.’ Dit argument doet denken aan punt 2 van het preadvies van Timmerman, die inhoudt dat misbruik van rechtspersonen kan worden bestreden langs de weg van vereenzelviging. Vereenzelviging wordt in dit opzicht niet zozeer toegepast om de schade van de wederpartij te redresseren.  

Bij het oordeel dat sprake is van misbruik van identiteitsverschillen tussen rechtspersonen door verweerder en de toepassing van vereenzelviging lijkt van doorslaggevende betekenis te zijn dat verweerder volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd. De rechtbank passeert het verweer dat de crediteuren van de in 2017 opgerichte vennootschap ‘Pattje Waterhuizen BV’ belang hadden bij het onderbrengen van de opdrachten bij genoemde rechtspersoon. Waarschijnlijk was vereenzelviging minder eenvoudig aangenomen als verweerder een door plausibele argumenten geschraagd verweer had gevoerd over het belang van de investeerder bij het onderbrengen van de opdrachten bij een andere rechtspersoon. Enkel het onvoldoende onderbouwen van het verweer lijkt mij niet een omstandigheid die zo uitzonderlijk is, dat vereenzelviging de aangewezen weg is om de gederfde inkomsten van eiser te redresseren.

6. Tot besluit

In de opmerking van Maeijer, dat ‘door de lagere rechtspraak nogal eens vereenzelviging wordt aangenomen’, klinkt door dat de lagere rechtspraak te snel de neiging heeft om van de door de Hoge Raad getoonde terughoudendheid af te wijken. Onderhavige zaak bevestigt die aanname. Maeijer heeft in zijn noot onder Rainbow Products/Ontvanger overigens een les voor de rechtspraktijk meegegeven, die inhoudt dat in het geval van misbruik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen bij het uitwinnen van vermogen, niet alleen een beroep moet worden gedaan op vereenzelviging, maar ook op de onrechtmatige daad. Mijns inziens is het onnodig dat in deze zaak vereenzelviging is toegepast, omdat de aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad in overweging genomen had kunnen worden. Het verdient aanbeveling dat de lagere rechtspraak de figuur van de vereenzelviging bewaart voor uitzonderlijke gevallen.

---

[1] HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698 m.nt. J.M.M. Maeijer (Rainbow Products/Ontvanger).

[2] Vgl. L.Timmerman, ‘Vereenzelviging als strijdmiddel in vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures’, Ondernemingsrecht 2001/10, p. 295-296.

[3] L.P. Broekveldt, ‘Algemene beschouwing over vereenzelviging’, Derdenbeslag (BPP I) 2003/3.5.3.1.

[4] L.Timmerman, ‘Vereenzelviging als strijdmiddel in vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures’, Ondernemingsrecht 2001/10, p. 295-296.

[5] HR 9 juni 1995, NJ 1996/213 (Citco/Krijger).

[6] HR 9 juni 1995, NJ 1996/213 (Citco/Krijger).

[7] HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285 (Resort of the World/Maple Leaf), r.o. 3.5.3.

[8] HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698 m.nt. J.M.M. Maeijer (Rainbow Products/Ontvanger), r.o. 3.5.

[9] L. Timmerman, ‘Onderstromen in het privaatrechtelijke rechtspersonenrecht’, Pre-advies NVJ 2000, p. 159; zie ook het commentaar van M.L. Lennarts onder HR 13 oktober 2000, Ondernemingsrecht 2000/54 (Rainbow Products/Ontvanger).

Recht in het kort: Aansprakelijkheid voor preconstitutief handelen namens de vennootschap in oprichting

I. Is de bestuurder die preconstitutief handelt namens de bv in oprichting, aansprakelijk op grond van art. 2:203 BW, indien de bv binnen één jaar na oprichting failleert?

II. Kan een vordering uit hoofde van art. 6:162 BW worden ingesteld voor het bekrachtigen van een rechtshandeling door de bestuurders van een vennootschap?

Uitgangspunt: hoofdelijke aansprakelijkheid tot na bekrachtiging 
Krachtens art. 2:203 lid 1 BW ontstaan uit rechtshandelingen, verricht namens een bv in oprichting, slechts rechten en plichten voor de vennootschap, indien de rechtshandelingen na oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn bekrachtigd. In aanvulling daarop, bepaalt art. 2:203 lid 2 BW, dat degenen die namens de vennootschap in oprichting handelden, hoofdelijk aansprakelijk zijn totdat de vennootschap de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Met de bekrachtiging eindigt de persoonlijke rechtsbetrekking tussen de oprichter en de contractuele wederpartij. Degene die met de rechtspersoon in oprichting heeft willen handelen, dient niet zodanig te worden beschermd, dat de oprichter ná bekrachtiging hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden. Een en ander zou anders zijn wanneer de vennootschap in het geheel niet was opgericht, of wanneer de nadien opgerichte vennootschap een andere was, dan waarmee wederpartij heeft gehandeld. Alsdan blijft de oprichter ex. art. 2:203 lid 2 BW hoofdelijk verbonden voor de schulden van de niet opgerichte vennootschap.

Beklamel-norm
Is een rechtshandeling eenmaal bekrachtigd door de vennootschap, dan kan een wederpartij die meent schade te lijden, slechts een beroep doen op het vermogen van de vennootschap. Dit is de eerder aangestipte beëindiging van de rechtsbetrekking tussen oprichter en wederpartij. Bekrachtiging van rechtshandelingen door de vennootschap na oprichting, staat er echter niet in alle gevallen aan in de weg dat een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor het preconstitutief handelen.

De wet geeft de volgende aanwijzing: ex. art. 2:203 lid 3 BW, zijn degenen die namens de vennootschap in oprichting rechtshandelingen verrichtten, hoofdelijk aansprakelijk voor het betalen van schadevergoeding jegens een derde, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de verplichtingen uit de overeenkomst door de vennootschap nooit nagekomen zouden kunnen worden. Aangenomen wordt dat de wetenschap dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou komen, aanwezig is, indien de vennootschap binnen een jaar na oprichting failleert. Het gaat hier evenwel om een bewijsvermoeden. Relevant in dit kader is de in de jurisprudentie ontwikkelde “Beklamel-norm”. De geobjectiveerde norm “redelijkerwijze behoren te begrijpen”, kan daarin tot uitdrukking worden gebracht, dat het voor degene die namens de vennootschap in oprichting handelde, twijfelachtig was of de vennootschap haar verplichtingen na zou kunnen komen én dat het vermogen van de vennootschap verhaal zou bieden in het geval van wanprestatie jegens wederpartij.

Wanneer levert bekrachtiging een onrechtmatige daad op (art. 6:162 BW)?
Kan een wederpartij van een gefailleerde vennootschap de bestuurders aansprakelijk stellen op grond van de onrechtmatige daad, voor het bekrachtigen van rechtshandelingen van de vennootschap die binnen één jaar failleert? Bekrachtiging is een zelfstandige rechtshandeling, een bestuursdaad. Er zijn twee mogelijkheden voor de wederpartij. De aansprakelijkheid van bestuurders ten aanzien van bekrachtiging, kan worden gebaseerd op onbehoorlijk bestuur (art. 2:9; 2:248 BW), óf op de onrechtmatige daad, met dien verstande dat schending van de plicht uit art. 2:9 BW zich ook in een vordering krachtens art. 6:162 BW kan vertalen. In onderhavige zaak is de vordering door wederpartij gebaseerd op de onrechtmatige daad. Aan de eiser komt een verzwaarde stelplicht en bewijslast toe. Wordt er tegen een bestuurder persoonlijk geageerd, dan is het namelijk mede van doorslaggevende betekenis, of bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Men denke aan het geval dat de onderneming failleert als gevolg van de bekrachtiging van de rechtshandelingen, of door onzorgvuldige bedrijfsvoering over de gehele linie.

Of bekrachtiging van een rechtshandeling door de bestuurder, een onrechtmatige daad oplevert, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang, of bestuurder ten tijde van de bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen.

In 2012 is door het Gerechtshof Amsterdam nadere uitleg gegeven aan de Beklamel-norm in relatie tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad (zie ECLI:NL:GHAMS:2012:BX8923). Het enkele ontbreken van een gunstige liquiditeitspositie kan niet tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden. Uit het arrest-Hoekstra/ Holma volgt, dat bepalend voor het moment van “weten of redelijkerwijs kunnen weten” is, het moment van verrichten van de rechtshandeling. In 2015 heeft de Hoge Raad het criterium uit Hoekstra/ Holma nog meer verduidelijkt (ECLI:NL:GHARL:2015:7948). De centrale vraag is, of een redelijk handelend bestuurder, een zorgvuldig bestuurder in de zin van art. 2:9 BW, in de gegeven omstandigheden tot bekrachtiging over had mogen gaan; het oordeel hangt onder meer af van de middelen van bestaan ten tijde van de bekrachtiging (werkkapitaal) (i) en reëel uitzicht op verwerving van inkomsten (ii).

Kapitaal en vermogensbeheer van de vennootschap (nv/bv)

De balans is een verplicht onderdeel van de jaarrekening van de kapitaalvennootschap (art. 2:361 lid 1 BW; zie art. 2:364 BW voor de inrichting van de balans). Het geplaatste of gestorte kapitaal van de vennootschap wordt onder de passiva van de balans weergegeven (art. 2:373 lid 1 onder a en lid 2 BW). Het gestorte kapitaal wordt onder passiva vermeld, indien het geplaatste kapitaal niet is volgestort. Het geplaatste en gestorte kapitaal worden afgeleid van het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap.

Het maatschappelijk kapitaal is het in de statuten vermelde maximum waarvoor aandelen mogen worden uitgegeven zonder wijziging van de statuten van de nv (art. 2:67 lid 1 BW) of de bv (art. 2:178 lid 1 BW). Voor de bv geldt géén verplichte statutaire vermelding van het maatschappelijk kapitaal. Het geplaatste kapitaal is de som van de nominale waarden van de uitgegeven aandelen. Het gestorte kapitaal is het deel van het geplaatste kapitaal dat op de aandelen is gestort.

Het geplaatste kapitaal minimum (dus niet: minimumkapitaal) is 20% van het maatschappelijk kapitaal, zie art. 2:67 lid 4 BW voor de NV. 
Maatschappelijk kapitaal = geplaatst kapitaal * 5.
Op grond hiervan is het minimum geplaatst kapitaal 25% van het geplaatste kapitaal, dus:
Geplaatst kapitaal= minimum * 4. 

Op grond van art. 2:67 lid 3 bedraagt het geplaatste kapitaal minimaal 45.000 Euro. In het overzicht spreek ik over "maximum" geplaatst en maatschappelijk kapitaal. Dit is het maximum, berekend op basis van de minimaal vereiste storting bij oprichting.

Kapitaal: maatschappelijk kapitaal, geplaatst kapitaal en stortingsplicht

Voordat de balans kan worden opgemaakt, moet onder meer het gebonden vermogen van de vennootschap worden berekend. De verplichting tot het opbouwen en bijeenhouden van gebonden vermogen, beoogt niet de aandeelhouders, maar de crediteuren van de vennootschap te beschermen. De "gouden regel" is van toepassing op de uitkering van dividend en het verkrijgen van aandelen door de vennootschap.

Kapitaal- en vermogensbescherming van de vennootschap

De gouden regel laat zich als volgt uitleggen: er mag bij de NV, ex. art. 2:105 slechts dividend worden uitgekeerd,  indien:
Eigen vermogen > gestort en opgevraagd kapitaal + wettelijke reserves (2:373 lid 4 BW) + statutaire reserves (2:373 lid 1 sub e).

Bekijk de indeling van de balans, in dit voorbeeld ingevuld met alle wettelijke activa en passiva. Agio vormt een vrije ruimte, evenals de eventueel gemaakte winst, mits deze niet voor het vaste vermogen of andere posten worden gereserveerd. De herwaarderingsreserve is ook een wettelijke reserve die niet kan worden uitgeput ten behoeve van winstuitkering, zie art. 2:373 lid 1 sub c jo. art. 2:390 BW.

Balans: kapitaalbescherming door verplichte reserves

Winstuitkering is nog aan een aantal voorwaarden onderworpen. Zo kan de bv bij statuut de winstuitkering aan haar aandeelhouders, zelfs beperken of geheel uitsluiten. Voor het uitkeren van interim-dividend, geldt tevens de gouden regel uit art. 2:105 lid 2 BW; zie voorts lid 4.

Winstuitkering in de bv en nv