Stellingen tegen het verificatoire karakter van het eindonderzoek (2 & 3)

2. Een actievere opstelling van de zittingsrechter gedurende het onderzoek ter terechtzitting sluit beter aan bij de rolopvatting van de procesdeelnemers.

Met de rolopvatting van de actoren binnen het strafproces doel ik op de verantwoordelijkheid van de rechter voor de materiële juistheid van de bewezenverklaring en het recht van de verdachte om alle bevoegdheden uit te oefenen die hem toekomen in het accusatoire eindonderzoek.
De zittingsrechter kan recht doen aan de materiële werkelijkheid door ook alternatieve hypotheses te toetsen (normatief element). Het tegenargument luidt dat de rechterlijke onafhankelijkheid in het gedrang kan komen als de rechter meer betrokken raakt bij de bewijsgaring. Daartegen kan worden aangevoerd dat het bij de rechterlijke vrijheid en onafhankelijkheid past om het OM opdracht te geven om noodzakelijk bewijs aan te dragen of aan te vullen. Van Koppen doet het radicale, maar niet irrealistische voorstel om een systeem in te voeren waarbij het OM wordt gedwongen tot volledigheid, op straffe van niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de eis.

2.1 Tijd om recht te doen aan het accusatoire karakter van het eindonderzoek

Zoals Pompe heeft betoogd, is het eindonderzoek, in tegenstelling tot het vooronderzoek, accusatoir van karakter.[1] Krachtens het accusatoire beginsel dat geldt voor het onderzoek ter terechtzitting, moeten partijen volledig de gelegenheid hebben om het partijstandpunt te verdedigen. Volgens Pompe blijkt het accusatoire karakter van het eindonderzoek uit onder meer artikel 33 Sv, dat bepaalt dat de verdediging recht heeft op kennisneming van de processtukken zodra het vooronderzoek is beëindigd.[2] De verdachte zou zijn bevoegdheden in een proces op tegenspraak zo volledig mogelijk uit moeten kunnen oefenen, bijvoorbeeld door getuigen aan een kruisverhoor te onderwerpen. Ik geef hieronder een voorbeeld om te illustreren dat het in het kader van de rolopvatting van de verdediging binnen een accusatoir proces wenselijk is om de zittingsrechter een meer actieve opstelling in de bewijsgaring toe te bedelen. 

Procesobservanten Hoefnagels en Bal
Voor het standpunt van de verdachte is bij aanvang van het proces geen plaats, hoewel aan de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting alle rechten toekomen die bij een proces op tegenspraak horen. Observaties door Hoefnagels en Bal leveren het beeld op dat gedurende het onderzoek ter terechtzitting, de kwantiteit van interventie van de verdachte ten opzichte van de rechter nauwelijks of zelfs geen ruimte laat voor werkelijke tegenspraak. De rechter heeft gemiddeld 23 seconden per interventie; de verdachte heeft gemiddeld minder dan 1 seconde per interventie. Wat zegt deze kwantiteit over de kwaliteit van de interventie? De verdachte kan ‘ja’ of ‘nee’ antwoorden. Is dit acceptabel voor een proces op tegenspraak?

3. De versterking van de positie van de R-C in het vooronderzoek staat op gespannen voet met de rol van de onafhankelijke zittingsrechter die verantwoordelijk is voor het volledige onderzoek. Ook de versterking van het vooronderzoek ten opzichte van het eindonderzoek   (‘Beweging naar voren’) vormt een uitdaging.
 
In het project Modernisering Strafvordering drukt de wetgever uit dat de positie van de R-C in het vooronderzoek zal worden versterkt.[3]  De rol van de zittingsrechter wordt beperkt door de uitbreiding van de rol van de rechter-commissaris. Met Modernisering Strafvordering zal het vooronderzoek worden versterkt ten opzichte van het eindonderzoek, een ontwikkeling die abstract en zonder nadere explicatie wordt aangeduid als ‘beweging naar voren’. Een van de centrale doelen van de modernisering is het panklaar maken van de strafzaak voor het onderzoek ter terechtzitting. Ik vind tal van aanwijzingen in de Contourennota die erop duiden dat de Modernisering van het Wetboek van Strafvordering een uitdaging vormt voor het onderzoek ter terechtzitting. Uit de Contourennota blijkt dat de nadruk op het voorbereidend onderzoek wordt gelegd om kortere doorlooptijden te bereiken. De efficiëntie van het strafproces gaat voor. 

De motivering door de Minister is als volgt: ‘het voorbereidend onderzoek neemt in verhouding tot het onderzoek ter terechtzitting in gewicht toe. Hetzelfde geldt voor het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg in relatie tot het onderzoek in hoger beroep. In het nieuwe wetboek wil ik meer nadruk leggen op het voorbereidend onderzoek, omdat dit in belangrijke mate het verdere verloop van het proces en de kwaliteit van de procedure als geheel bepaalt: het vroegtijdig horen van getuigen en uitvoeren van overig relevant onderzoek bevordert immers de deugdelijkheid en de kwaliteit van de over de zaak te nemen beslissing en kan helpen gerechtelijke dwalingen te voorkomen. Het gaat er om uiteindelijk tot een goed oordeel in de strafzaak te komen.’[4]

De Raad voor de Rechtspraak stelt zich kritisch op ten aanzien van de vermeende efficiëntie die met de verschuiving van het accent naar het vooronderzoek en de toerusting van de R-C met een pro-actieve rol moet worden bereikt:

‘Zoals in de Contourennota terecht wordt aangegeven, beslist uiteindelijk de zittingsrechter of het onderzoek volledig is. Het is immers de zittingsrechter die belast is met de uiteindelijke

oordeelsvorming waarvoor dat (nader) onderzoek nodig of onnodig is. Wanneer de aanpak van de rechter-commissaris niet aansluit bij datgene wat de zittingsrechter nodig acht, leidt een proactieve aanpak door de rechter-commissaris niet tot de gewenste voortvarende afdoening in strafzaken. Een zaak zal dan immers alsnog moeten worden aangehouden voor het doen van onderzoek dat de zittingsrechter noodzakelijk acht.’[5]

Niet alleen de onafhankelijkheid van de zittingsrechter komt onder druk te staan. Ook de positie van de verdediging in een accusatoir onderzoek ter terechtzitting wordt bedreigd. Mijn voornaamste bezwaar tegen de versterking van het verifcatoire karakter van het eindonderzoek onder Modernisering Strafvordering is dat de verdediging die niet al zijn bevoegdheden reeds tijdens het vooronderzoek heeft uitgeoefend, het risico loopt dat een verzoek op het onderzoek ter terechtzitting zal worden afgewezen. 

‘De rol van de rechter-commissaris in het voorbereidend onderzoek is recentelijk opnieuw bepaald door de Wet versterking positie rechter-commissaris. Een actieve rol van de rechter-commissaris in verband met het inventariseren en beoordelen van onderzoekswensen wordt nu bevorderd. De verdediging wordt actiever bij het vooronderzoek betrokken en krijgt juist in dat stadium veel ruimte voor het doen van onderzoekswensen en het uitoefenen van invloed op het voorbereidend onderzoek. Het is mijn bedoeling dat nader onderzoek – bijvoorbeeld betreffende deskundigenonderzoek of het horen van getuigen – zoveel mogelijk reeds tijdens het voorbereidend onderzoek wordt uitgevoerd en dat de zitting pas aanvangt wanneer de zaak daadwerkelijk zittingsrijp is. In verband daarmee maakt de nieuwe regeling het mogelijk dat de zittingsrechter op verzoeken die pas na de regiefase worden gedaan, terwijl dit eerder had gekund, minder welwillend reageert. Dit samenstel van voorstellen zal zorgen voor meer “panklare dossiers”, minder getuigenverhoren ter zitting en een daling van het aantal aanhoudingen voor nader onderzoek.’[6]

 

Bij dit fragment van de motivering door de wetgever vallen de nodige kanttekeningen te plaatsen. De zinsnede ‘Dit samenstel van voorstellen zal zorgen voor meer panklare dossiers en minder getuigenverhoren ter zitting’ schuurt. In een poging tot meer efficiëntie te komen, lijkt het voorstel tot een lopendebandprocesvoering te leiden: als het dossier maar kant-en-klaar wordt gepresenteerd vóór het eindonderzoek en zo min mogelijk getuigen door de zittingsrechter hoeven te worden gehoord. Wat blijft dan over van de rol van de zittingsrechter, die nog altijd verantwoordelijk is voor het volledige onderzoek?
            De woorden ‘terwijl dit eerder had gekund’ behoeven nadere concretisering. Is het de bedoeling dat de zittingsrechter een definitie ontwikkelt van ‘verzoeken die eerder gedaan hadden kunnen worden’? In het vooronderzoek is het immers zo dat aan de verdediging nog niet het gehele procesdossier bekend wordt gemaakt. Het is in de rechtspraktijk gebruikelijk dat de verdedigingsrechten pas ten volle te gelde kunnen worden gemaakt op het moment dat de totale omvang van de tenlastelegging en de omvang van het dossier bekend zijn. Een eenvoudig voorbeeld van deze situatie wordt gevormd door de pro-formazitting.

NOvA wijst er terecht op dat de equality of arms in gevaar komt:
 ‘Het project Modernisering hamert erop dat in het nieuwe stelsel zo veel mogelijk (nog meet dan dat nu al het geval is) (nadere) onderzoekshandelingen in de voorfase van het proces worden afgehandeld en niet op de zitting. Aan de verdediging wordt steeds meet de eis gesteld om in een vroegtijdig stadium (zoveel mogelijk voorafgaande aan de openbare zitting) beslissingen te nemen over de vraag of nadere onderzoekshandelingen gewenst zijn, of getuigen (nader) moeten worden gehoord en dergelijke. Wat echter ontbreekt, zijn de tegenhangers die voortvloeien uit het beginsel van equality of arms. De verdediging beschikt in lang niet alle zaken over het volledige procesdossier op het moment dat zij over dit soort beslissingen een ei moet gaan leggen. Daarnaast staat op dat moment de (omvang van de) beschuldiging lang niet altijd vast omdat een concept tenlastelegging op dat moment nog ontbreekt en deze later nog door het openbaar ministerie kan worden gewijzigd of uitgebreid. Waar van de verdediging enerzijds meer wordt verwacht, wordt die verdediging anderzijds onvoldoende gefaciliteerd om in dit opzicht voor de verdachte cliënt verantwoorde beslissingen te kunnen nemen.’[7]

Ik wijs er nogmaals op dat het EHRM géén genoegen neemt met het uitgangspunt van Modernisering Strafvordering, dat het in beginsel aan de rechter-commissaris is om aan de bevoegdheden van de verdediging, waaronder het ondervragen van getuigen, gehoor te geven. Het EHRM voorstaat het onmiddellijkheidsbeginsel als waarborg voor een eerlijke procesvoering. De mogelijkheid tot het ondervragen van getuigen en deskundigen in het vooronderzoek kan het ondervragen van getuigen en deskundigen tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet vervangen. Het is een belangrijk element van een eerlijk strafproces dat de verdediging in aanwezigheid van de rechter die over de zaak zal beslissen, op het onderzoek ter terechtzitting, de mogelijkheid heeft om getuigen te horen, deskundigen te ondervragen en zich te verdedigen tegen door het OM aangebrachte bewijs.[8]

---

[1] W.P.J. Pompe, ‘Vooronderzoek of eindonderzoek beslissend?’, in: W.P.J. Pompe (red.), Vijf opstellen van Pompe, Zwolle: Tjeenk Willink 1975, p. 55-64.

[2] W.P.J. Pompe, ‘Vooronderzoek of eindonderzoek beslissend?’, in: W.P.J. Pompe (red.), Vijf opstellen van Pompe, Zwolle: Tjeenk Willink 1975, p. 56.

[3] Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278, p. 28.

[4] Contourennota Modernisering Wetboek van Strafvordering, p. 10.

[5] Advies concept-Contourennota Modernisering Wetboek van Strafvordering, Raad voor de Rechtspraak, p. 16.

[6] Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278, p. 12; Contourennota Modernisering Wetboek van Strafvordering, p. 13.

[7] Advies van de Adviescommissie strafrecht, naar aanleiding van de Contourennota Modernisering Wetboek van Strafvordering, Nederlandse Orde van Advocaten (NovA), p. 10.

[8] EHRM 27 maart 2014, nr. 58428/10 (Matytsna/Rusland), overweging 153.

Stellingen tegen het verificatoire karakter van het eindonderzoek: de ondergraving van de onschuldpresumptie door confirmation bias en belief perseverance (1)

1. De onschuldpresumptie wordt ondergraven door sturing die het onvermijdelijke gevolg is van de inrichting van het strafproces. Twee belangrijke mechanismen die daaraan ten grondslag liggen zijn confirmation bias en belief perseverance. Het verificatoir karakter van het onderzoek ter terechtzitting vormt daarbij een risico voor de volledigheid van het onderzoek en de materiële juistheid van de bewezenverklaring

Crombag geeft inzicht in de processen die met het ontstaan van tunnelvisie gemoeid zijn en die het proces van kop tot staart beïnvloeden.[1] Het gaat hier niet om slordigheidsfoutjes. De systematiek van menselijke denkprocessen leidt tot tunnelvisie. Confirmation bias houdt in dat men geneigd is om evidentie te zoeken voor het bevestigen van een bestaande hypothese. Zo stuurt de zaaksofficier het proces door tegenstrijdigheden buiten het dossier te laten en bepaalde getuigen niet op te roepen. De zittingsrechter heeft geen inzicht in de denkprocessen van de officier, bovendien heeft hij geen kennis van stukken die als ‘irrelevant’ terzijde zijn geschoven;[2]  door elkaar versterkende processen raakt het verificatoir proces gericht op volharding in de overtuiging van de schuld van verdachte (belief perseverance).
            De voorzitter neemt in de regel de processtukken door en vraagt de verdachte om bevestiging van de inhoud van de bewijsmiddelen. Daarbij worden geen kritische vragen aan het OM gesteld. Wettige bewijsmiddelen worden als feiten beschouwd, ondanks tegenspraak van de verdachte. Door het weglaten van ontlastend materiaal uit het procesdossier, wordt de verdachte feitelijk belast met ontkrachten van het bewijs, terwijl op de verdachte formeel geen bewijslast rust. Zoals hieronder aan de orde zal worden gesteld, is een bijkomend probleem dat de interventie van de verdachte minder dan één seconde bedraagt.[3]
            Informatie die niet (rechtstreeks)  relevant is voor het onderzoek, wordt desondanks in de oordeelsvorming over de verdachte in relatie tot de voorliggende tenlastelegging betrokken. Een voorbeeld om dit te illustreren: Israëls en Crombach noemen het opnemen van een strafblad in het procesdossier als zou het een relevant gegeven betreffen, terwijl dit strafblad geen concrete betekenis heeft voor de bewijsvoering.
Het is een onjuiste gevolgtrekking om nu te concluderen dat het verificatoir karakter van het eindonderzoek de oorzaak is van de ondermijning van een belangrijk procesbeginsel, dat van de onschuldpresumptie. Gesteld kan worden dat het volledige strafproces de facto is ingericht op het bevestigen van de hypothese, dat de verdachte schuld draagt, waarbij de confirmation bias en belief perseverance vrij spel hebben; het verificatoir karakter van het eindonderzoek beschouw ik als een risicofactor voor de volledigheid van het onderzoek en materiële juistheid van de bewezenverklaring, omdat het verificatoire eindonderzoek geen plaats biedt voor de toetsing van aannemelijke alternatieve scenario’s. In het algemeen kan worden aangenomen dat voor falsificatie geen plaats is.
            Complicerende factor bij de materiële juistheid van de bewezenverklaring is groepsdruk. Dat groepsdruk een belangrijke factor is in het ontstaan van tunnelvisie, blijkt uit het onderzoek naar de Enschedese vuurwerkramp. Dissidenten bij de recherche die zich niet in de onderzoeksresultaten konden vinden en zich meldden bij de Centrale Recherche Informatiedienst, werd een gebrek aan solidariteit verweten. Groepsconformiteit is een gevaarlijke factor. De macht van de meerderheid beperkt de mogelijkheid om alternatieve scenario’s te onderzoeken. Wat doet de enkeling die ziet dat de meerderheid het fout heeft? Voet bij stuk houden? Pesterijen riskeren omwille van de waarheidsvinding? Het klemt dat het eindonderzoek, door het verificatoire karakter ervan, geen of nauwelijks plaats biedt voor het in twijfel trekken van de resultaten van door tunnelvisie getekend vooronderzoek. 
           Gesteld zou kunnen worden, dat de rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting verantwoordelijk is voor het gehele proces, van vooronderzoek tot eindonderzoek; de beraadslaging zou als controlemechanisme dienen om te doorzien waar de confirmation bias in wisselwerking met belief perseverance tot onjuiste aannames heeft geleid. Drion en Savornin Lohman wijzen terecht op een zwakke plek in ons rechtssysteem: ook in de meervoudige kamer kan groepsdruk leiden tot bevestiging van de confirmation bias en volharding in de belief perseverance. De meervoudige kamer treedt naar buiten toe als één geheel en voor dissenting opinions is in het Nederlands recht geen plaats.

Ik geef twee voorbeelden om te illustreren hoe processen als confirmation bias en belief perseverance in de rechtspraktijk werken: 

Discussiestukken
I. Trema december 2015: ‘Het bepalen van de Bayesiaanse prior odds in strafzaken’, F. Alkemade en H. Stikkelbroeck:

In de zaak-Schiedammer Parkmoord is een als veroordeelde pedofiel bekendstaande man ten onrechte veroordeeld. De argumentatie op grond van het procesdossier is als volgt:
a. de verdachte is een pedofiel die eerder een seksueel misdrijf heeft gepleegd;
b. de verdachte bevond zich na de moord in de omgeving van de plaats delict.
c. de verdachte heeft het delict bekend tijdens het politieverhoor;
De bekentenis wordt beschouwd als een sterk bewijsmiddel.

Van Koppen is volhardend geweest in het aansturen op een kritische heroverweging. Uit DNA revisie: blijkt géén DNA van de verdachte te zijn aangetroffen. Bovendien stemde de getuigenverklaring niet overeen met het profiel van de verdachte. Slechts op grond van één aanname en één feit is het proces gestuurd richting de veroordeling van de verkeerde. Het is de vraag waarom en onder welke omstandigheden de verdachte is gedreven tot het afleggen van een valse bekentenis. Wel is onder ogen gezien dat de verdachte labiel overkwam ten tijde van het verhoor. 

> Wat weet de zittingsrechter over de inkleding van het verhoor? Proces-verbaal voldoende, of ook aandacht voor context?  

II. Ook rechters maken menselijke fouten:[4]
Bij kennis van het procesdossier veroordeelt zowel 100% van de actieve rechters als 100% van de lijdelijke rechters de verdachte. Is het procesdossier niet bekend, dan veroordeelt maar liefst 71% van de passieve rechters de verdachte, tegenover slechts 27% van de actieve rechters.

> Wat kan hieruit worden geconcludeerd? Overtuiging door het OM doorslaggevend voor de lijdelijke rechter?

Conclusie
Een belangrijk gegeven is dat de zittingsrechter verantwoordelijk is voor het gehele onderzoek, van het vooronderzoek tot en met het (eind)onderzoek ter terechtzitting. De zittingsrechter is verantwoordelijk voor de materiële juistheid van de bewezenverklaring, zoals ik onder stelling 2 zal toelichten. Het is een onjuiste gevolgtrekking om te concluderen dat het verificatoir karakter van het eindonderzoek de oorzaak is van de ondermijning van een belangrijk procesbeginsel, dat van de onschuldpresumptie. Het verificatoir karakter van het eindonderzoek brengt echter wel een belangrijk risico mee: het volledige strafproces is in praktijk ingericht op het bevestigen van de hypothese dat de verdachte schuld draagt, waarbij de confirmation bias en belief perseverance vrij spel hebben;  het verificatoire eindonderzoek biedt geen ruimte voor de toetsing van aannemelijke alternatieve scenario’s. Hoe zeer confirmation bias en belief perseverance kunnen leiden tot gerechtelijke dwaling, tonen enkele bekende voorbeelden uit de rechtspraktijk aan, waaronder de zaak-Schiedammer parkmoord. Het verdient aanbeveling dat de zittingsrechter ruim onderzoek doet naar de context waarin bepaald bewijs is vergaard. Een bekentenis is niet zonder meer een bekentenis: het maakt uit of de verdachte een volmondig 'ja' aflegt of een halfslachtig 'mwah', of de verdachte langdurig is verhoord en uit vermoeidheid 'toegeeft' of details onthult die alleen een direct betrokkene bekend kunnen zijn.

---

[1] H.F.M. Crombag, ‘Over tunnelvisie’, in: P.J. van Koppen e.a. (red.), Reizen met mijn rechter: psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2010, p. 387-398.

[2] W.A. Wagenaar, H.F.M. Crombag & H. Israëls, ‘Ook rechters maken menselijke fouten’, in: P.J. van Koppen e.a. (red.), Reizen met mijn rechter: psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2010, p. 882.

[3] P. Bal, Dwangkommunikatie in de rechtszaal. Een onderzoek naar de verbale interaktie tussen rechter en verdachte tijdens de strafzitting van de politierechter (diss.), Arnhem: Gouda Quint 1988.

[4] W.A. Wagenaar, H.F.M. Crombag & H. Israëls, ‘Ook rechters maken menselijke fouten’,

in: P.J. van Koppen e.a. (red.), Reizen met mijn rechter: psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2010.

Het verificatoir karakter van het onderzoek ter terechtzitting, bezien in het licht van de beginselen van het strafprocesrecht

1 Inleiding

De praktijk van het onderzoek ter terechtzitting in het Nederlandse straf(proces)recht wordt getypeerd als ‘verificatoir’: de eindzitting is gericht op verificatie van de resultaten uit het vooronderzoek, veeleer dan op de bewijsgaring. Het is niet nieuw dat de wenselijkheid van een meer actieve opstelling van de zittingsrechter in het kader van de bewijsgaring ter discussie wordt gesteld.[1] Het project Modernisering Strafvordering heeft de discussie over de voorkeur voor een verificatoir strafproces boven een door onmiddellijkheid gekenmerkte eindzitting weer een impuls gegeven; voor een weergave van het sectorbrede karakter van de discussie verwijs ik naar de discussiestukken behorende bij het Congres Modernisering Strafvordering van 19 juni 2014. 

Gelet op de letterlijk eeuwenlang voortdurende discussie over de wenselijkheid van een meer actieve rechter tijdens het onderzoek ter terechtzitting (het eindonderzoek) is het doel van deze bijdrage niet om er ‘een schepje bovenop’ te doen; het doel is om stelling in te nemen in de context van de beginselen van het Nederlandse strafprocesrecht. 

Ik formuleer een aantal stellingen om aan te geven waarom een meer op de bewijsgaring gericht onderzoek ter terechtzitting moet prevaleren boven een verificatoir eindonderzoek. Daarbij ga ik in op recente ontwikkelingen, waaronder de wettelijke verankering van de getuigenis de auditu en de versterking van de rol van de rechter-commissaris en de verschuiving van het zwaartepunt naar het vooronderzoek als uitdagingen voor de volledigheid van het onderzoek in totaliteit en de onafhankelijkheid van de zittingsrechter. 

Kernbegippen die aan bod komen, zijn het accusatoire karakter van het eindonderzoek, het onmiddellijkheidsbeginsel en het beginsel van de onschuldpresumptie. In mijn bespreking gaat in het bijzonder aandacht uit naar het recht in actie: hoe verhoudt de rechterlijke besluitvorming binnen de verificatoire eindzitting zich tot de rolopvatting van procesdeelnemers, beginselen als de onschuldpresumptie en democratische legitimiteit?

Relevantie
Het belang van de versterking van de bewijsgaring op het onderzoek ter terechtzitting is gelegen in de materiële juistheid van de bewezenverklaring, of, negatief geformuleerd, het zo mogelijk voorkomen van gerechtelijke dwaling. Het verband tussen rechterlijke dwaling en het verificatiekarakter van het eindonderzoek is een te weinig kritische blik. Een ander punt van relevantie is dat meer op de bewijsgaring gerichte handelingen tijdens het onderzoek ter terechtzitting passend zijn bij het adversaire of meer accusatoire karakter van het eindonderzoek. Het is de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever om de rechten van de verdediging tijdens het eindonderzoek zo min mogelijk te beperken, bijvoorbeeld door het ondervragingsrecht ten volle te laten gelden.[2]

Achtergrond
Wat houdt het verificatoir karakter van het onderzoek ter terechtzitting in? Het betreft een product van de rechtspraktijk, niet een door de wetgever beoogde ontwikkeling, zoals impliciet blijkt uit de volgende omschrijving door de wetgever: ‘Velen hebben gewezen op het verschuiven van het accent bij het verzamelen van feiten met het oog op de beantwoording van de vragen van artikel 348-350 Sv van het eindonderzoek naar het voorbereidend onderzoek. Het onderzoek ter terechtzitting heeft meer het karakter gekregen van een verificatie van de in het voorbereidend onderzoek verzamelde feiten dan een gelegenheid waarbij het feitenmateriaal rechtstreeks op de terechtzitting wordt geproduceerd.[3]
            De wetgever stond oorspronkelijk een door onmiddellijkheid gekenmerkt onderzoek ter terechtzitting voor en heeft dit in de eerste plaats tot uitdrukking gebracht in art. 338 Sv: ‘Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter slechts worden aangenomen indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting de overtuiging heeft benomen’. Ook de strikte lezing van art. 342 lid 1 Sv laat  geen misverstanden bestaan over het vereiste onmiddellijke karakter van de getuigenverklaring: een getuigenverklaring is een op het onderzoek ter terechtzitting gedane mededeling van feiten of omstandigheden die hij zelf heeft waargenomen. Het onmiddellijkheidsbeginsel klinkt duidelijk door in het ontwerp van de artikelen 287-298 Sv inzake het oproepen en horen van getuigen: alle getuigen zouden ter terechtzitting moeten worden gehoord.[4]
Het onmiddellijkheidsbeginsel heeft met de aanvaarding van het testimonium de auditu door de Hoge Raad (HR 20 december 1926, NJ 1927, p. 85 (Van hooren zeggen)) aan betekenis ingeboet. De wetgever stelt een gemotiveerde belangenafweging te hebben gemaakt alvorens groen licht te geven aan het voortzetten van de bestaande procestraditie die is ingezet met het de auditu-arrest.[5] Als doorslaggevende argumenten noemt de wetgever onder meer het feit dat een door een derde (relatant, M.Bouter) overgebrachte verklaring van wat een getuige heeft waargenomen als wettig bewijsmiddel aan de bewezenverklaring kan bijdragen, tot een sterk verminderde noodzaak om getuigen op te roepen heeft geleid; voorts geeft de wetgever aan het als een voordeel van de de auditu-procestraditie te beschouwen ‘..dat deze niet tegemoet komt aan verlangens van degenen die uit zijn op sensatie of spektakel’.[6] Ik heb de indruk dat de wetgever zich onder de noemer van een ‘gemotiveerde belangenafweging’ aan kritiekloze acceptatie van de de auditu-procestraditie waagt.
            Met de verschuiving van het accent van het onderzoek ter terechtzitting naar het vooronderzoek kan geconcludeerd worden dat het de auditu-arrest aan de wieg van het verificatoire eindonderzoek heeft gestaan. Het toestaan van inbreuken op het onmiddellijkheidsbeginsel wordt het onderzoek ter terechtzitting sinds 1926 getypeerd als verificatieonderzoek: in beginsel kunnen zaken schriftelijk worden afgedaan op de (schriftelijke) stukken, de verdachte gehoord.[7]
            De aanvaarding van de de auditu-procestraditie de wetgever en de praktijk van het verificatoire eindonderzoek zijn niet alleen in strijd met het onmiddellijkheidsbeginsel als grondslag van het Wetboek van Strafvordering; het verificatoir karakter van de eindzitting is in strijd met het uitgangspunt van het EHRM, dat alle bewijsgaring in beginsel plaats moet vinden tijdens het openbare onderzoek ter terechtzitting, in aanwezigheid van de verdediging, met het oog op het recht van de verdediging op een proces op tegenspraak.[8]
Tegen deze achtergrond presenteer ik hierna mijn stellingen ter onderbouwing van mijn standpunt, dat de praktijk van het verificatoire eindonderzoek plaats moet maken voor een onderzoek ter terechtzitting, gericht op de bewijsgaring.

---

[1] W.P.J. Pompe, ‘Vooronderzoek of eindonderzoek beslissend?’, in: W.P.J. Pompe (red.), Vijf opstellen van Pompe, Zwolle: Tjeenk Willink 1975, p. 55-64; Discussiestuk ‘Het onderzoek ter terechtzitting (boek 4)’voor het Congres Modernisering Strafvordering 19 juni 2014, p. 9 en 17; M.J. Dubelaar, ‘Waarheen met het strafrechtelijk bewijsstelsel?’, in: Meijers-reeks, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 69-86.

[2] Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr. 3, p. 4.

[3] Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr. 3, p. 3.

[4] Zoals ten overvloede wordt bevestigd in Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr. 3, p. 4.

[5] Strafvordering in balans, een notitie over de stand van wetgeving ter herziening van het Wetboek van Strafvordering, Kamerstukken II 1993/94, 23 672, nr. 1, p. 14–16.

[6] Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr. 3, p. 7.

[7] Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr. 3, p. 7.

[8] EHRM 23 april 1997, NJ 1997/635 (Van Mechelen/c.s.), overweging 51.