Uw rechten bij onderzoek door de Sociale Recherche (ook voor studenten bestuursrecht)

Dit zijn uw rechten en mogelijkheden wanneer u wordt onderzocht door de Sociale Recherche (informatie voor bijstandsgerechtigden en studenten Staats- en bestuursrecht)
"De grenzeloze jacht op de bijstandsfraudeur", Volkskrant zaterdag 16 juni 2018. Wie de reportage van de Volkskrant afgelopen zaterdag heeft gelezen, krijgt de indruk dat de bijstandsgerechtigde die heimelijk wordt onderzocht en door de Sociale Recherche voor verhoor wordt opgeroepen, met de rug tegen de muur staat. Dat is onterecht. De juridische implicaties blijven in de media helaas onderbelicht. Het is belangrijk dat bijstandsgerechtigden erop worden gewezen dat zij niet rechteloos zijn. In deze bijdrage ga ik in op de mogelijkheden die een bijstandsgerechtigde heeft om zijn of haar rechten tegenover de sociale dienst te handhaven. Ook ga ik onderaan dit bericht in op het risico van onbetrouwbaar bewijs, bestaande uit valse fraudemeldingen en valse getuigenverklaringen.

1. Stelselmatige bestuursrechtelijke observatie: controleer of de Sociale Recherche wel bevoegd is om u te observeren
Een grote misvatting is dat de Sociale Recherche de bevoegdheid heeft om dag en nacht met observatiematerieel voor woningen te posten, omdat geen sprake is van stelselmatige observaties die in het kader van strafrechtelijk onderzoek (art. 126g Sv) aan een machtiging van de officier van justitie zijn onderworpen. Bij het oordeel of sprake is van stelselmatige observaties worden de duur, frequentie en intensiteit van de waarnemingen in aanmerking genomen. Stelselmatige observaties door de Sociale Recherche vormen een inbreuk op het recht op respect voor het privéleven van de betrokkene (art. 8 lid 1 EVRM) en kunnen slechts in een uitzonderingsgeval worden gerechtvaardigd, bijvoorbeeld wanneer gevaar voor de veiligheid van anderen dreigt.

De bijstandsgerechtigde is niet vogelvrij: stelselmatige observaties kunnen niet klakkeloos worden ingezet. In het kader van het heimelijk inzetten van opsporingsmethoden dient in de wettelijke regeling te worden opgenomen onder welke omstandigheden autoriteiten bevoegd zijn om opsporingsmethoden in te zetten. Misbruik van bevoegdheid door de Sociale Recherche is een serieus risico. De wettelijke regeling dient voldoende adequate en effectieve rechtswaarborgen te bieden tegen willekeurige inmenging in het privéleven van de bijstandsgerechtigde (EHRM 2 september 2010, 35623/05, ECLI:NL:XX:2010:BQ2953).

Neem niet zonder meer aan dat de Sociale Recherche bevoegd is om zich bij u voor de deur op te houden of uw woning te filmen. In augustus 2017 heeft de bestuursrechter in hoogste instantie geoordeeld dat de Sociale Recherche onrechtmatig bewijs heeft vergaard door zonder voldoende wettelijke grondslag stelselmatige observaties bestaande uit 97 waarnemingen binnen een termijn van vijf maanden uit te voeren. Een algemeen geformuleerde bepaling, zoals art. 53a lid 6 Participatiewet, vormt géén nauwkeurige wettelijke basis voor het opsporingsonderzoek door de Sociale Recherche.

Een wettelijke bepaling moet vermelden onder welke voorwaarden stelselmatige observaties mogen worden uitgevoerd, in welke gevallen en gedurende welke periode de observaties mogen worden ingezet, omdat de inzet van observatiemiddelen door de Sociale Recherche voor de bijstandsgerechtigde voorzienbaar moet zijn. De wettelijke bepaling moet bovendien regelen op welke wijze en door wie toestemming moet worden verleend voor het inzetten van observatiemiddelen door de Sociale Recherche.

De consequentie van schending van de plicht om het opsporingsonderzoek te baseren door het verantwoordelijke bestuursorgaan, de gemeente, is dat bevindingen uit de stelselmatige observaties als onrechtmatig verkregen bewijs moeten worden aangemerkt en dat de gemeente het besluit om een uitkering in te trekken of te verlagen, niet mag baseren op de observaties (CRvB 15 augustus 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2807).

Ik raad mensen die in hun leefomgeving worden bespied aan om op het ruitje van een "observatieauto" te tikken of de politie in te schakelen, omdat het immers om hinderlijke ophouding kan gaan.

2. Uw rechten tijdens en na het verhoor door de sociale dienst
Uitkeringsgerechtigden moeten zich realiseren dat een ieder zich bij het verhoor door de sociale dienst bij kan laten staan door een advocaat, conform art. 2:1 van de Algemene wet bestuursrecht. Een verkeerde lezing van de bestuursrechtelijke jurisprudentie inzake verhoor door of op instigatie van de Sociale Recherche heeft geleid tot een aantal foutieve aannames, die ik zal rechtzetten. Wordt het verhoor in het kader van een fraudeonderzoek door de sociale dienst/Sociale Recherche uitgevoerd, dan valt dit verhoor onder het bestuursrecht. Anders dan wanneer u door de politie wordt ontboden voor verhoor, is de cautie in beginsel niet verplicht. Dat wil zeggen dat de sociale dienst u er niet op hoeft te attenderen dat u recht hebt op een advocaat en dat de sociale dienst u er ook niet op hoeft te wijzen of u zwijgrecht hebt (CRvB 22 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4881, r.o. 4.6). U hebt wel recht op bijstand door een advocaat, ook tijdens het verhoor, maar u bent zelf verantwoordelijk voor het meebrengen van uw raadsman. De ambtenaar van de sociale dienst of de Sociaal Rechercheur mag u geen woorden in de mond leggen. Als u het antwoord op een vraag niet weet, geef dit dan aan aan uw advocaat. Het kan zijn dat u wordt gechanteerd om een gespreksverslag te tekenen, de ambtenaar dreigt bijvoorbeeld dat uw uitkering wordt stopgezet als u het verslag niet ondertekent. Onderteken het gespreksverslag niet zonder rechtsbijstand en laat het verslag controleren op suggestieve opmerkingen, incomplete passages en incorrecte aantekeningen.

2.1 Wanneer is de cautie wel verplicht?
Bewust heb ik hiervoor opgemerkt dat de cautie bij een verhoor in het kader van een verdenking van bijstandsfraude 'in beginsel' niet verplicht is. In twee gevallen hoort u er wél op gewezen te worden dat u mag zwijgen en dat u recht hebt op rechtsbijstand.

In het eerste geval is dat wanneer de sociale dienst besluit om een strafrechtelijk traject in te zetten. U mag niet uit het oog verliezen dat de Sociale Recherche het verhoor over kan dragen aan de politie en dat uw zaak daarmee onder het strafrecht wordt gebracht. Zodra u door een politieambtenaar wordt verhoord, dient de cautie dus wel te worden gegeven. U moet erop worden geattendeerd dat u recht heeft op rechtsbijstand en dat u het recht hebt om te zwijgen. Daarbij moet u zich realiseren dat het adagium 'wie zwijgt, stemt toe' niet juist is. Alleen wanneer aan uw zaak een rechter te pas komt en u ter terechtzitting door een rechter wordt verhoord, kan de rechter aan uw eventuele zwijgen 'de rechtsgevolgen verbinden die hij geraden acht'.

In het tweede geval dient de cautie te worden verleend wanneer het College van Burgemeester en Wethouders een boete aan u op kan leggen. Op grond van art. 5:10a lid 2 awb is de toezichthouder of de medewerker die u verhoort verplicht om u de cautie te verlenen. Dat u binnen het bestuursrechtelijk traject géén zwijgrecht hebt, is een onjuiste aanname. 

2.2. Maak opnamen van het verhoor en neem een advocaat mee
Maak geluidsopnamen van het verhoor. Dit hoeft niet heimelijk te gebeuren: een ieder die deelnemer is aan het verhoor, heeft het recht om het gesprek vast te leggen. Het maken van opnamen is bovendien een goed middel om de zorgvuldigheid van de verhoortechnieken te bewaken.

In alle verkeer met een bestuursorgaan kunt u zich laten bijstaan door een gemachtigde (art. 2:1 awb). Ik raad u aan om een bestuursrechtadvocaat in te schakelen, enerzijds met het oog op de ervaring en kennis van een rechtsgeleerde, anderzijds met het oog op het feit dat het bestuursorgaan een advocaat niet kan weigeren op de grond dat zogenaamd 'ernstige bezwaren tegen hem bestaan' (art. 2:2 lid 3 jo. lid 1 awb).

3. U kunt inzage in uw dossier verlangen: controleer de verwerking van persoonsgegevens door de sociale dienst
Bijstandsgerechtigden kunnen inzage verlangen in de manier waarop hun gegevens door de sociale dienst worden verwerkt in het kader van de opsporing van fraude, zie de "Procesbeschrijving heimelijke waarneming", te raadplegen via Stimulansz. De plicht om inzage te verschaffen was reeds onder de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) geregeld en zal onder de AVG worden gehandhaafd. De AVG scherpt de regels voor het verwerken van persoonsgegevens door de sociale dienst verder aan.

Advocaten in het bestuursrecht wil ik wijzen op het rapport van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) van 2016, dat inzicht geeft in de wijze waarop gemeenten met de verwerking van gegevens in het sociale domein omgaan.

4. Advocaten: besteed meer aandacht aan de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Ik adviseer advocaten in het bestuursrecht om meer aandacht te besteden aan de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) en aan de kwaliteit van de feitelijke onderbouwing van dossiers over vermeende bijstandsfraude. Sociaal Rechercheurs hoeven geen academische juridische opleiding te hebben, maar zij dienen wel conform de Algemene wet bestuursrecht te handelen. De artikelen en rechtsbeginselen die van toepassing zijn op het handelen van het bestuursorgaan, gelden ook voor de Sociale Recherche.

5. Wordt u ten onrechte van bijstandsfraude beschuldigd? Doe aangifte wegens laster
In één zaak die wordt aangehaald in de reportage van de Volkskrant (16 juni 2018) wordt een bijstandsgerechtigde vrouw door haar directe buurtgenoten beschuldigd van bijstandsfraude. De vrouw die in de Volkskrant haar verhaal doet, is er door één van haar buren van op de hoogte gesteld dat buurtgenoten onderling berichten hebben verspreid en gekopieerd om de bijstandsgerechtigde van heimelijk samenwonen te kunnen beschuldigen. Ik adviseer bijstandsgerechtigden die van fraude worden beschuldigd om aangifte te doen wegens laster (262 Sr). Ter bewijs van dit strafbare feit dienen valse meldingen die bij de Sociale Recherche zijn gemaakt, mailcontact, WhatsApp-berichten en telefonische meldingen.

6. Huiszoekingen bij uitkeringsgerechtigden: verplichtingen van de toezichthouder
Ik geef een niet-uitputtende opsomming van de voorschriften die gelden bij het afleggen van een huisbezoek voor de opsporing van fraude in het kader van de Participatiewet. De toezichthouder die is belast met de uitvoering van huiszoekingen bij uitkeringsgerechtigden moet zich legitimeren (art. 5:12 awb). Het legitimatiebewijs dient te zijn verschaft door het verantwoordelijke bestuursorgaan (controleer dit). De toezichthouder heeft niet het recht om zonder toestemming de woning van de bijstandsgerechtigde te betreden (art. 5:15 awb jo. art. 12 Grondwet). De toezichthouder is bij de uitoefening van zijn bevoegdheden gebonden aan het proportionaliteitsbeginsel (art. 5:13 awb).

Het afleggen van een huisbezoek om gegevens te vorderen die ook in een gesprek door de uitkeringsgerechtigde kunnen worden overgelegd, is in strijd met de proportionaliteit. Is een huisbezoek afgelegd terwijl de GBA had moeten worden geraadpleegd ter verificatie van gegevens en een huurcontract door de bijstandsgerechtigde had kunnen worden overgelegd tijdens een gesprek, dan is in strijd met het subsidiariteitsbeginsel gehandeld.

Op de infokaart handhaving "Aandachtspunten en gedragsregels huisbezoek" en in het protocol van SoZaWe (zie voor een recent voorbeeld het protocol van gemeente Groningen van 12 juni 2018, jaargang 2018, nr. 123853) zijn de volgende regels voor huiszoekingen bij uitkeringsgerechtigden te vinden (opsomming is wederom niet-limitatief):

Voorbereiding
1. Ga nooit alleen op huisbezoek;
2. Maak een grondige dossieranalyse, doe bronnenonderzoek en noteer aandachtsvelden voor
bespreking tijdens het huisbezoek;
3. Ga tussen 07.30 en 18.00 uur.

In de woning
4. Legitimeer jezelf en je collega en deel de reden van je komst mee;
5. Vraag toestemming binnen te komen;
6. Indien concrete aanwijzingen bestaan voor twijfel aan de juistheid van eerdere informatie, verstrek dan ter plekke de 'brief bedenktermijn'. Vraag nogmaals toestemming om de woning te betreden na ommekomst van de bedenktermijn;
7. Benoem alleen feiten en maak géén interpretaties;
8. Het gesprek moet binnen worden gevoerd, niet aan de deur;
9. Stel alleen vragen die relevant zijn voor het recht op de uitkering.

Checklist huiszoekingen
10. Let op het tuinonderhoud;
11. Zijn de ramen open of dicht, zijn de gordijnen open of gesloten?
12. Is de kleding bestemd voor een man of een vrouw? Voor welk jaargetijde is de kleding? Wat hangt er aan de kapstok?
13. Vraag wie er op foto's staan, waar en wanneer deze genomen zijn;
14. Hoe ziet de wc-pot eruit?
15. Zijn de toiletartikelen (douchegels e.d.) specifiek voor man of vrouw?
16. Wat kunt u melden over de hoeveelheid verlichting in de woning? Is het koud of warm in huis?
17. Waar bevinden zich persoonlijke spullen als foto's, boeken en hobbyspullen, in gemeenschappelijke ruimten of in afzonderlijke ruimten?
18. Ziet het bed er beslapen uit? Is het bed opgemaakt? Is het kussen ingedeukt?

Verwerking van gegevens
19. Stel zo snel mogelijk na terugkomst op de sociale dienst een rapport op met de bevindingen. Voorzie van dagtekening en de handtekeningen van beide rapporteurs;
20. Koppel het rapport terug naar de bijstandsgerechtigde en laat tekenen voor de juistheid van de weergegeven feiten;
21. De feiten moeten ín de beschikking worden beschreven.

Opvallend zijn punten 12 en 15. Volgens de ouderwetse opvatting moet de bijstandsgerechtigde vrouw jurkjes dragen en 'vrouwendouchegel' gebruiken. U bent als vrouw verdacht als u liever mannenshirts draagt of vanwege uw lange benen op jongensbroeken bent aangewezen. U moet ook een hobby hebben volgens punt 17 en als uw hobbyspullen niet in de woonkamer liggen, dan hebt u misschien iets te verbergen. Ik weet niet hoe ongewoon het is dat u om 14.00 uur al uw bed hebt opgemaakt en u kunt van de winter beter geen dunne jurken dragen. Ook kunt u beter niet meerdere toiletartikelen van één categorie hebben, zoals tandenborstels en scheermessen.

Hoe vreemd deze overwegingen ook mogen klinken, er zijn toezichthouders die daadwerkelijk tandenborstels tellen. Treft de toezichthouder meerdere tandenborstels aan terwijl u geen partner hebt en wordt u er vervolgens van beticht heimelijk samen te wonen? Geef dan aan dat de sociale dienst een DNA-onderzoek uit laat voeren op de verdachte tandenborstels. Uw uitkering kan niet zomaar worden ingetrokken omdat u verschillende tandenborstels in gebruik hebt.

Kritiekpunten bij het opsporingsonderzoek van de Sociale Recherche
De kwaliteit van het onderzoek naar bijstandsfraude is afhankelijk van de betrouwbaarheid van meldingen en het 'getuigenbewijs'. De Sociale Recherche kan besluiten om 'getuigen' te horen en buurtgenoten te ondervragen. Het is belangrijk dat men zich daarbij realiseert dat afgunst vaak als drijfveer fungeert voor het menselijk handelen. Fraudemeldingen en getuigenverklaringen kunnen enkel uit afgunst kunnen worden gedaan en afgelegd. Het spreekt voor zich dat niet zonder meer vertrouwd kan worden op zogenaamd bewijs.

Een praktijkvoorbeeld om dit toe te lichten. De Sociale Recherche stelt een buurtonderzoek in om bewijs te verzamelen voor vermeende bijstandsfraude. Eén van de buren, mevrouw N., heeft de Sociale Recherche ervan op de hoogte gebracht dat zij haar buurman F. (die een uitkering heeft) ervan verdenkt samen te wonen. Zij heeft deze melding gemaakt uit rancune. Toen F. nog werkte heeft mevrouw N. geprobeerd om met haar buurman aan te pappen, maar F. heeft haar avances afgewezen en dit zit haar nog altijd dwars. Mevrouw N. heeft een hecht netwerk van vriendinnen in haar nabije omgeving, ook wel bekend als 'het kliekje'. Het is mevrouw N. gelukt om die vriendinnen en hun partners ervan te overtuigen dat buurman F. een duurzame relatie heeft. Sommige vrienden uit het kringetje van mevrouw N. geloven inmiddels met eigen ogen te hebben gezien dat de buurman er een geheime relatie op nahoudt. Tijdens het buurtonderzoek geven zij dit in geur en kleur op aan de Sociale Recherche en er wordt nog een en ander gefantaseerd over de 'vriendin' van hun buurman. De BOA die met het opsporingsonderzoek is belast, denkt aan vijf getuigenverklaringen genoeg bewijs te hebben dat F. inderdaad fraudeert. F. wordt voor een verhoor opgeroepen. Hij is er helaas niet van op de hoogte dat hij een advocaat mee had kunnen nemen naar het verhoor. Tijdens het verhoor probeert een ambtenaar F. in de mond te leggen dat hij inderdaad een vriendin heeft. F. moet hem enig antwoord schuldig blijven, omdat hij geen relatie heeft. Vervolgens tekent de ambtenaar in het verslag op dat F. heeft geweigerd om antwoord te geven. Daarop besluit de gemeente om de uitkering van F. in te trekken.

Voor studenten rechtsgeleerdheid heb ik de volgende vragen om over na te denken:
1. Hoe verhoudt de bewijsgaring door de Sociale Recherche zich tot het burgerlijk bewijsrecht en het strafrechtelijk bewijsrecht? Vergelijk bijvoorbeeld met de stelplicht- en bewijslastverdeling van art. 150 Rv;
2. Welke mogelijkheden heeft de bijstandsgerechtigde in het geschetste voorbeeld om zijn rechten jegens de Sociale Recherche te handhaven? Welke wettelijke bepalingen en rechtsbeginselen zijn in deze kwestie geschonden?

Scriptiesuggesties voor rechtenstudenten

Nederlandse universiteiten lopen uiteen als het om scriptietrajecten en onderzoeken gaat. Op sommige universiteiten mogen studenten één tot twee jaar over de afstudeerscriptie of het onderzoek doen en een onbeperkt aantal woorden gebruiken, op andere universiteiten moet een scriptie of onderzoek binnen anderhalve maand worden geschreven en is het aantal woorden beperkt. Het gewicht van het onderzoeksresultaat valt niet af te meten aan het aantal ECTS, het aantal pagina's of woorden. De kwaliteit van een onderzoek is evenmin af te meten aan de omvang: een uitvoerig onderzoek van 1200 pagina's kan overbodige details of herhaling bevatten, terwijl een beperkt onderzoek de scribent of promovendus dwingt om alleen de meest relevante punten te bespreken.

Belangrijke aspecten voor de opzet van het onderzoek zijn dat probleemstellingen of hypotheses moeten kunnen worden geformuleerd, dat relevante literatuur beschikbaar is, dat een opzet voor bijvoorbeeld empirisch onderzoek uitvoerbaar is en dat de gegevens die uit het onderzoek voortkomen, valide zijn. Bijkomend aspect is dat het onderwerp bij voorkeur zo actueel mogelijk is en dat de scriptie niet over platgetreden paden gaat. De aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap, de vergoeding van immateriële schade en Haviltexachtige perikelen zijn te vaak onderzocht en worden vaak niet meer geaccepteerd door rechtenfaculteiten. Voor wie binnenkort aan een onderzoekstraject of scriptie begint, heb ik een aantal suggesties.

1. De spilfunctie van de curator in faillissementszaken
Verbetert de gewijzigde Faillissementswet de informatiepositie van de curator bij de bestrijding van fraude?

Dit onderwerp is actueel en rijk gedocumenteerd. Het parlementair dossier bevat meerdere aanknopingspunten voor een juridisch onderzoek. Dit onderwerp kan in goederenrechtelijke zin (handelen te kwader trouw door natuurlijke personen) óf in ondernemingsrechtelijke zin (tekortschieten nakoming door de bestuurder van de vennootschap) worden uitgewerkt.

2. Verantwoord ondernemerschap in de BV
Hoe kan het fenomeen “Corporate Governance” (en in het bijzonder de aanstaande Corporate Governance Code 2017) bijdragen aan verantwoord ondernemerschap?

Ook bij dit onderwerp is aan de relevantie voldaan. In een onderzoek naar de effectiviteit van de Corporate Governance Code kan aandacht worden besteed aan de voorgangers van de Code. De principes die in de Code zijn opgenomen, zijn concreet uitgewerkt in 'best practice'-regelingen van beursgenoteerde vennootschappen. Hoe aan deze best practice-regelingen gevolg wordt gegeven, is een belangrijk aspect om in het onderzoek te betrekken.

3. Kapitaal en vermogen van de besloten vennootschap: de uitkeringstest
Is de uitkeringstest (specifiek in de BV) in het Nederlandse regime in overeenstemming met  Europese en internationale bepalingen en zo nee, dient dit regime daarmee in overeenstemming te worden gebracht?

Een extern rechtsvergelijkend onderzoek met een normatief element. Het vooronderzoek is voor deze probleemstelling cruciaal: moet het eerste deel van de probleemstelling met 'ja' worden beantwoord, dan kan aan het normatieve deel geen aandacht worden besteed. Voor het presenteren van de normatieve vraag moet het eerste deel van het onderzoek (1/3 tot 1/2) dus al voltooid zijn.  

4. Wijziging Wet op het financieel toezicht en de deskundigheid van de burgerlijke rechter
Draagt het voorgestelde art. 1:23a Wijzigingswet financiële markten bij aan de deskundigheid van de overheidsrechter inzake burgerlijke beleggingsgeschillen?

5. Aansprakelijkheidsregimes in het (internationaal) handelsrecht: wordt de vervoerdersaansprakelijkheid ontlopen door pragmatisch gebruik van versnippering in het aansprakelijkheidsregime?
Bestaat behoefte aan uniformering in het aansprakelijkheidsregime voor wegvervoerders? 

De problematiek van uiteenlopende aansprakelijkheidsregimes in de internationale handel is een goed uitgangspunt voor een rechtsvergelijkende studie, waarin Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek en de internationale regelingen CMR en AVC aan een kritische beoordeling kunnen worden onderworpen. Het is de bedoeling om bij de beantwoording van deze probleemstelling oplossingen aan te dragen of aanbevelingen te doen voor nader onderzoek.