Strafrecht: culpa of dolus?

Om te bepalen of er in casu sprake is van culpa of dolus, dan wel een mengvorm van beide begrippen, dient een aantal onderscheidingen te worden gemaakt.

Allereerst: schuld omvat zowel dolus als culpa  (ofwel schuld in enge zin). In het Nederlands strafrecht is dolus malus niet gebruikelijk, maar let op: uitzondering vormt de formulering waarbij "opzet" en "wederrechtelijk" in een wetsartikel zijn opgenomen zonder gebruik van "en". Het opzet heeft als bestanddeel betrekking op de wederrechtelijkheid van het delict. Ratio van het ontbreken van de dolus malus? De wetgever heeft in 1886 met zoveel woorden besloten dat: " Het booze van het opzet is bij de meeste misdrijven in het opzet zelf begrepen".  De algehele hantering van dolus malus zou het strafrecht verder subjectiveren, daar het bewijs van dolus malus afhankelijk zou zijn van de vraag of de handeling van betrokkene tevens op de wederrechtelijkheid en strafbaarheid is gericht.

De objectivering van een bestanddeel in de delictsomschrijving,  houdt in dat het opzet geen betrekking hoeft te hebben op dit bestanddeel. Ratio is de bevordering van strafrechtelijke bescherming, bijvoorbeeld in zedenzaken - zie in dit verband HR 20 januari 1959, NJ 1959, 102/103.
Voor de door het gevolg gekwalificeerde delicten geldt eveneens, dat het gevolg is geobjectiveerd. Men denke aan de strafverhoging bij de delicten in art. 300 lid 2 en lid 3 Sr, die uitsluitend worden gekwalificeerd door het gevolg: het spreekt voor zich dat de risicoaansprakelijkheid geen opzet op het gevolg behoeft  (Kelk).

Dolus kent hoofdzakelijk drie verschijningsvormen (daarmee is dus nog niets gezegd over dolus generalis,  dolus indeterminatus en de mengvormen): willens en wetens, dolus indirectus en dolus eventualis.

Gemeenschappelijk aan dolus eventualis en de bewuste culpa is het mogelijkheidsbewustzijn. Dolus eventualis onderscheidt zich van culpa doordat voor eerstgenoemde vorm geldt dat het aanvaarden van een aanmerkelijke kans, meer vergt dan slechts het aanvaarden van een mogelijkheid. Er kan gesproken worden van een waarschijnlijkheidsbewustzijn, aldus geformuleerd door Pompe.
Voor de introductie van de dolus eventualis is het arrest-Cicero van belang; voorts heeft het    arrest-HIV I bijgedragen aan de scherpere formulering van het vraagstuk der dolus eventualis in de jurisprudentie. Wat onder een "aanmerkelijke kans" dient te worden verstaan, volgt uit HIV I:

"de inhoud van het begrip aanmerkelijke kans mag niet afhankelijk worden gesteld van de aard van het gevolg [...] in alle gevallen dient het te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten". Betekenis komt aldus toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden van het geval (normativering door de rechter)"

Of bewuste aanvaarding kan worden aangenomen, dient te worden beoordeeld aan de hand van het Porsche-criterium: zijn er contra-indicaties die de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans weerspreken? Van de afwezigheid van contra-indicaties bij het aanvaarden van een aanmerkelijke kans, vormt het arrest-Bumperklever een sprekend voorbeeld. Het was immers de dader die blijk had gegeven bepaald geen rekening te hebben willen houden met het lot van de andere verkeersdeelnemer.

Culpa in enge zin wordt gekenmerkt door verwijtbaarheid, ook wel nader omschreven als "verwijtbare vermijdbaarheid". Als niet kan worden aangenomen dat bij de dader bewustheid in de vorm van kennis van een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg aanwezig is, dan is er mogelijk sprake van onbewuste culpa.  De onbewuste culpa impliceert dat een aanmerkelijke kans op een ongewenst gevolg voorzien had dienen te worden, maar niet is voorzien door grove onachtzaamheid: hierin schuilt de verwijtbaarheid.

De bewuste culpa omvat, evenals de dolus eventualis, een mogelijkheidsbewustzijn. Bij bewuste culpa worden de mogelijke gevolgen namelijk wel voorzien, maar wordt bij het verrichten van een handeling een inschattingsfout gemaakt. De aanmerkelijke kans op een gevolg wordt bij bewuste culpa aldus niet bewust (evt. moedwillig) aanvaard, dit in tegenstelling tot de dolus eventualis.

Hoe dient culpa, zijnde bestanddeel in de tenlastelegging, te worden bewezen? Het bestanddeel "culpa" omvat de elementen wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid. Minimale vereisten voor de aanneming van culpa zijn:
1. De wederrechtelijkheid komt tot uitdrukking in de uiterlijke aanmerkelijke onvoorzichtigheid. De aanmerkelijke onvoorzichtigheid is een normatief begrip; maatschappelijke normen worden gestaafd om te bepalen of "de gemiddelde mens het gevolg had kunnen voorzien". Meer in het bijzonder wordt gesproken van de zorgplicht die op de gemiddelde mens rust;
2. De verwijtbaarheid is innerlijk, daar culpa slechts kan worden aangenomen als verdachte in staat was op andere wijze te handelen, teneinde de culpoze handeling te vermijden.

Zoals duidelijk moge zijn, is de tweedeling van culpa in een innerlijke en uiterlijke component, bepalend voor het aanvoeren van een eventuele strafuitsluitingsgrond:
1. Voor de uiterlijke wederrechtelijkheid (aanmerkelijke onvoorzichtigheid, zorgplicht) geldt: de rechtvaardigingsgrond ontneemt de wederrechtelijkheid aan de culpa, zodat culpa niet bewezen kan worden > vrijspraak;
2. Voor de innerlijke verwijtbaarheid (plicht tot vermijding culpoze handeling) geldt: de schulduitsluitingsgrond ontneemt het element "verwijtbaarheid" aan de culpa, de culpa kan eveneens niet bewezen worden > vrijspraak.
Uiteraard hoeft slechts één van de elementen aan de culpa te ontvallen om tot vrijspraak te leiden, daar de elementen cumulatief vervuld dienen te zijn voor bewijs van de culpa.

Notities Europees recht

1. Richtlijn 2004/38 is niet van toepassing op de zaak-Zambrano. Immers is er geen grensoverschrijding aan de orde;
2. Het leerstuk van de wederzijdse erkenning houdt verband met het voorkomen van de tussenstatelijke "dual burden";
3. Middels art. 62 VWEU worden art. 51 jo. 52 VWEU van toepassing verklaard op het dienstenverkeer;
4. De Keck-uitzondering kan worden aanvaard, op voorwaarde dat deze wordt toegepast op alle marktdeelnemers (1). Bovendien heeft de maatregel in kwestie feitens en rechtelijk gelijke invloed op binnenlandse en importgoederen (2). De markttoegangstoets vloeit voort uit deze vereisten (3);
5. Daarmee wordt duidelijk dat de Keck-uitzondering voornamelijk in verband met het vrije verkeer van goederen bezien dient te worden. Wanneer art. 56 VWEU in het geding is, is de Keck-uitzondering moeilijk toe te passen: verkoopmodaliteit en producteis zijn, in het geval van een dienst, niet altijd goed te onderscheiden;
6. Objectief gerechtvaardigde beperkingen op de vrijheid van vestiging worden uiteengezet in de zaak-Gebhard. De Cassis-rechtvaardiging inzake de diensten, wordt geïntroduceerd in zaak 33/74, Van Binsbergen. De Cassis-rechtvaardiging inzake het kapitaalverkeer, wordt geïntroduceerd in zaak C-302/97, Konle (r.o. 40);
7. De heersende lijn in de jurisprudentie van het Hof, was dat de nationale maatregel op effect werd beoordeeld. In de zaak C-452/04 wordt echter het doel van de nationale maatregel als uitgangspunt genomen;
8. Kan een werkzoekende in een andere lidstaat profiteren van het vrij verkeer van werknemers? Zie Raulin, r.o. 10, voor de omschrijving van het begrip "werknemer" > van belang voor de afbakening van marktburgers en niet-marktburgers. De werkzoekende heeft minimaal zes maanden recht om in een lidstaat te verblijven, teneinde werk te vinden, zie zaak C-292/89, Antonissen, r.o. 21: de werkzoekende mag na deze termijn niet worden uitgezet als hij werk zoekt en een reële kans maakt op een aanstelling;
9. Verliest de niet-marktburger van een lidstaat nu het verblijfsrecht bij ontslag? Artikel 7 lid 3 van Richtlijn 2004/38 biedt uitkomst;
10. Maatregelen van lidstaten na totale harmonisatie. Relevant is art. 114 VWEU. Kan een nationale maatregel blijven bestaan, als de harmonisatiemaatregel is geïmplementeerd? Belangrijk is of de nationale maatregel strikter is dan de harmonisatiemaatregel; . Een striktere en reeds bestaande nationale maatregel dient te voldoen aan art. 114 lid 4 VWEU. De nationale maatregel dient te strekken tot bescherming van de in art. 36 VWEU genoemde belangen, het milieu of arbeidsmilieu.
11. Aan een strikte nationale maatregel die ná de harmonisatiemaatregel door de lidstaat wordt getroffen, wordt ex. art. 114 lid 5 VWEU de verzwaarde eis gesteld dat de maatregel is gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek;
12. No bail-out: op grond van art. 125 VWEU is het de lidstaten niet toegestaan om verbintenissen van andere lidstaten over te nemen. Uiteraard geldt dit ten aanzien van de buitensporige overheidstekorten, ex. art. 126 VWEU. Het toezicht op het economisch beleid van de lidstaten wordt geregeld op grond van art. 121 lid 3 t/m 6 VWEU. De Commissie komt een centrale rol toe;
13. Mededinging. Niet-strekkingsrestricties, zijnde gevolgbeperkingen, zijn slechts verboden, indien zij de mededinging daarwerkelijk beperken. Er komt een belangrijke rol toe aan marktanalyse, wat nimmer het geval kan zijn bij ware strekkingsbeperkingen. Waarom is een gevolgrestrictie in beginsel niet verboden? Eenvoudig: iedere strekkingsbeperkende afspraak is op voorhand verboden, zie zaak 59/64, Consten & Grundig;
14. Marktanalyse. Substituutproducten: horizontale verhouding, complementaire producten: verticale verhouding. De concurrentie zal op het gebied van de substitutie eerder worden beperkt door overeenkomsten, dan op het gebied van de complementaire productie het geval is.
    Merk op dat intrabrandconcurrentie juist versterking van de interbrandconcurrentie op kan leveren;
15. Ten aanzien van gevolgrestricties geldt: mededingingsbeperkingen worden afgewogen tegen -versterkingen. De merkbaarheidstoets om een nettomededingingsbeperking inzake art. 101 VWEU te constateren, wordt opgesplitst in een kwantitatief (marktaandeel, met inachtneming van de de minimis-bepaling) en kwalitatief (afspraken ten aanzien van het concurrentiegebied) element.