Een
kritische beoordeling en suggesties ter verbetering van art. 1019ff Rv
1 Inleiding
Op 13 juli 2016 is het concept voor de Wet bevordering mediation ter consultatie gepubliceerd.[1]
Doel van deze op 30 september 2016 gesloten consultatie was het inwinnen van advies van diverse organisaties die beroepsmatig bij mediation betrokken zijn, over de voorgestelde wettelijke maatregelen die mediation in het burgerlijk (proces)recht en het bestuursrecht dienen te stimuleren. Vooralsnog heeft de Wet bevordering mediation nog geen vastere vorm aangenomen. Op 16 januari 2017 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven voornemens te zijn om expertsessies te organiseren naar aanleiding van de uitkomst van de consultatie. Het concept voor de Wet bevordering mediation heeft kunnen rekenen op kritische reacties.
Eén van de artikelen die met de Wet bevordering mediation ingevoerd zal worden, is art. 1019ff Rv. Dit artikel heeft de aandacht van een groot deel van de geconsulteerden getrokken, niet alleen omdat het de rechter op lijkt te leggen om aan een vaststellingsovereenkomst die uit de mediation voorvloeit, executoriale kracht toe te kennen; met dit artikel wordt tevens beoogd om op betrekkelijk eenvoudige wijze echtscheiding te bereiken.
In deze bijdrage wordt art. 1019ff Rv tegen het licht gehouden. Aandacht wordt besteed aan de bezwaren die bestaan tegen de invoering van dit artikel. Er zullen enkele suggesties worden gedaan die de Wet bevordering mediation ten goede kunnen komen.
2 Achtergrond
2.1 Motieven voor de Wet bevordering mediation
In de Memorie van Toelichting bij het voorstel van de Wet bevordering mediation wordt de behoefte aan een pluriforme toegang tot het recht onderkend.[2] In een ontwikkelde samenleving is het beroep op de rechter volgens de wetgever een ultimum remedium: personen behoren hun geschillen eerst in onderling overleg te beslechten. Mediation zou als voordeel boven andere vormen van geschilbeslechting bieden, dat partijen gezamenlijk tot een oplossing van hun conflict komen en daarbij meer aandacht hebben voor onderliggende belangen en conflicten.[3] Door mediation zou aldus een bevredigender geschiloplossing worden bereikt. De Wet bevordering mediation dient daarnaast de druk op de rechtspraak te verminderen.[4] Mediation wordt in positieve zin geassocieerd met dejuridisering van geschilbeslechting, een beleidsdoel van opeenvolgende kabinetten.[5]
Een aantal maatregelen zal worden getroffen om het gebruik van mediation in het burgerlijk procesrecht te bevorderen.[6] De toevoeging van een nieuwe titel aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ‘Rechtspleging in zaken betreffende de mediation’, waar art. 1019ff Rv volgens plan deel van uit zal gaan maken, is één van die maatregelen.
2.2 De bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst door de rechter
Het voorgestelde art. 1019ff lid 1 luidt als volgt:
‘De rechter kan op gemeenschappelijk verzoek van partijen die met een beëdigd mediator een mediationovereenkomst als bedoeld in artikel 469, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn aangegaan, een overeenkomst als bedoeld in artikel 471, lid 2, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bekrachtigen. Het verzoek wordt ingediend door de beëdigd mediator.’
Hebben partijen tijdens de mediation overeenstemming bereikt over de wijze van geschiloplossing en hebben zij de geschiloplossing neergelegd in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in het voorgestelde artikel 7:471 lid 2 BW, dan kan de mediator deze ter bekrachtiging voorleggen aan de rechter.
Door de bekrachtiging verkrijgt de vaststellingsovereenkomst executoriale kracht. Door de verkrijging van de executoriale titel worden partijen gedwongen de afspraken die in de vaststellingsovereenkomst zijn neergelegd, na te komen. Om in de huidige situatie een executoriale titel te verkrijgen, dient de vaststellingsovereenkomst te worden vastgelegd bij notariële akte, of te worden bevestigd door een rechterlijk vonnis.
Op grond van art. 1019ff lid 3 Rv kan de rechter op verzoek van de beëdigd mediator een echtscheiding of ontbinding van geregistreerd partnerschap uitspreken. Enig voorbehoud is dat er géén voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 821 Rv hoeven te worden getroffen en geen nevenverzoeken als bedoeld in art. 827 Rv hoeven te worden ingediend. De ratio van art. 1019ff lid 3 Rv is, dat op eenvoudige wijze echtscheiding moet worden bereikt. Als eenmaal tussen partners na een geslaagde mediation een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, behoeven de partners geen nieuwe procedure te beginnen om echtscheiding te bereiken.
3 KritiekOp 13 juli 2016 is het concept voor de Wet bevordering mediation ter consultatie gepubliceerd.[1]
Doel van deze op 30 september 2016 gesloten consultatie was het inwinnen van advies van diverse organisaties die beroepsmatig bij mediation betrokken zijn, over de voorgestelde wettelijke maatregelen die mediation in het burgerlijk (proces)recht en het bestuursrecht dienen te stimuleren. Vooralsnog heeft de Wet bevordering mediation nog geen vastere vorm aangenomen. Op 16 januari 2017 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven voornemens te zijn om expertsessies te organiseren naar aanleiding van de uitkomst van de consultatie. Het concept voor de Wet bevordering mediation heeft kunnen rekenen op kritische reacties.
Eén van de artikelen die met de Wet bevordering mediation ingevoerd zal worden, is art. 1019ff Rv. Dit artikel heeft de aandacht van een groot deel van de geconsulteerden getrokken, niet alleen omdat het de rechter op lijkt te leggen om aan een vaststellingsovereenkomst die uit de mediation voorvloeit, executoriale kracht toe te kennen; met dit artikel wordt tevens beoogd om op betrekkelijk eenvoudige wijze echtscheiding te bereiken.
In deze bijdrage wordt art. 1019ff Rv tegen het licht gehouden. Aandacht wordt besteed aan de bezwaren die bestaan tegen de invoering van dit artikel. Er zullen enkele suggesties worden gedaan die de Wet bevordering mediation ten goede kunnen komen.
2 Achtergrond
2.1 Motieven voor de Wet bevordering mediation
In de Memorie van Toelichting bij het voorstel van de Wet bevordering mediation wordt de behoefte aan een pluriforme toegang tot het recht onderkend.[2] In een ontwikkelde samenleving is het beroep op de rechter volgens de wetgever een ultimum remedium: personen behoren hun geschillen eerst in onderling overleg te beslechten. Mediation zou als voordeel boven andere vormen van geschilbeslechting bieden, dat partijen gezamenlijk tot een oplossing van hun conflict komen en daarbij meer aandacht hebben voor onderliggende belangen en conflicten.[3] Door mediation zou aldus een bevredigender geschiloplossing worden bereikt. De Wet bevordering mediation dient daarnaast de druk op de rechtspraak te verminderen.[4] Mediation wordt in positieve zin geassocieerd met dejuridisering van geschilbeslechting, een beleidsdoel van opeenvolgende kabinetten.[5]
Een aantal maatregelen zal worden getroffen om het gebruik van mediation in het burgerlijk procesrecht te bevorderen.[6] De toevoeging van een nieuwe titel aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ‘Rechtspleging in zaken betreffende de mediation’, waar art. 1019ff Rv volgens plan deel van uit zal gaan maken, is één van die maatregelen.
2.2 De bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst door de rechter
Het voorgestelde art. 1019ff lid 1 luidt als volgt:
‘De rechter kan op gemeenschappelijk verzoek van partijen die met een beëdigd mediator een mediationovereenkomst als bedoeld in artikel 469, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn aangegaan, een overeenkomst als bedoeld in artikel 471, lid 2, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bekrachtigen. Het verzoek wordt ingediend door de beëdigd mediator.’
Hebben partijen tijdens de mediation overeenstemming bereikt over de wijze van geschiloplossing en hebben zij de geschiloplossing neergelegd in een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in het voorgestelde artikel 7:471 lid 2 BW, dan kan de mediator deze ter bekrachtiging voorleggen aan de rechter.
Door de bekrachtiging verkrijgt de vaststellingsovereenkomst executoriale kracht. Door de verkrijging van de executoriale titel worden partijen gedwongen de afspraken die in de vaststellingsovereenkomst zijn neergelegd, na te komen. Om in de huidige situatie een executoriale titel te verkrijgen, dient de vaststellingsovereenkomst te worden vastgelegd bij notariële akte, of te worden bevestigd door een rechterlijk vonnis.
Op grond van art. 1019ff lid 3 Rv kan de rechter op verzoek van de beëdigd mediator een echtscheiding of ontbinding van geregistreerd partnerschap uitspreken. Enig voorbehoud is dat er géén voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 821 Rv hoeven te worden getroffen en geen nevenverzoeken als bedoeld in art. 827 Rv hoeven te worden ingediend. De ratio van art. 1019ff lid 3 Rv is, dat op eenvoudige wijze echtscheiding moet worden bereikt. Als eenmaal tussen partners na een geslaagde mediation een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, behoeven de partners geen nieuwe procedure te beginnen om echtscheiding te bereiken.
3.1 De onafhankelijkheid van de rechter onder druk
Blijkens het tweede lid van art. 1019ff Rv dient de rechter de vaststellingsovereenkomst te bekrachtigen, tenzij de vaststellingsovereenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Deze regel impliceert dat de rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over de vaststellingsovereenkomst, zij het op beperkte gronden. Gesteld dat de vaststellingsovereenkomst niet in strijd met de openbare orde of goede zeden kan worden geoordeeld, dan is de rechter blijkens de formulering van art. 1019ff lid 2 Rv gehouden om de vaststellingsovereenkomst te bekrachtigen. Een dergelijke bepaling lijkt weinig ruimte te laten voor het oordeel van de rechter en levert strijd op met de rechterlijke onafhankelijkheid.
De strekking van art. 1019ff Rv is het “snel en goedkoop” verkrijgen van een executoriale titel. De rechter lijkt op dit punt te worden gezien als een instrument om de beleidsdoelen van de wetgever te behalen en dat is niet te verenigen met de onafhankelijke positie van de rechter. De art. 1019ff Rv-procedure lijkt bovendien geen recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor, nu de rechter in beginsel slechts het verzoek van de mediator kan toe- of afwijzen. De procedure komt neer op een stempelvonnis.[7]. De MvT geeft geen blijk van enige interactie tussen de rechter en partijen; onder “snel en goedkoop” is kennelijk geen rechterlijke interventie begrepen.
3.2
Onduidelijkheid kwaliteitswaarborg juridische competenties van de
mediator
De mediator krijgt op grond van art. 1019ee en art. 1019ff Rv procesbevoegdheden. In zoverre wordt het procesmonopolie van de advocaat doorbroken. Daarmee is niet gezegd dat het procesmonopolie van de advocaat als dominus litis in het burgerlijk proces een doel op zich moet zijn, of dat de toekenning van enige procesbevoegdheid aan de mediator als negatief moet worden beschouwd. Het procesmonopolie van de advocaat kan worden gezien als kwaliteitswaarborg om rechtzoekenden te behoeden voor nodeloos procederen en de daarmee gemoeide onnodige kosten.
Het opstellen van het verzoekschrift als bedoeld in art. 1019ff Rv vereist juridische kennis en vaardigheden. Op grond van art. 3 lid 1 onder b Wet bevordering mediation moet de mediator aantoonbaar beschikken over competenties op juridisch gebied. In de Memorie van Toelichting wordt echter duidelijk gemaakt, dat het niet de bedoeling is dat de beëdigd mediator een afgestudeerd jurist is.
Gerichte basiskennis op bepaalde terreinen van het recht wordt noodzakelijk geacht om te garanderen dat de mediator in staat is om gebruik te maken van de bevoegdheden die in art. 1019ff Rv aan de beëdigd mediator worden toegekend. Hierin wordt volgens de wetgever voorzien door de opleidingseisen die gelden voor de inschrijving van de beëdigd mediator in het register (art. 3 Wet bevordering mediation). Om deficiënties weg te werken, is de mediator verplicht om permanent educatie te volgen.
Het voorgestelde artikel 20 van de Wet bevordering mediation dient de kwaliteit van de mediation te waarborgen door te bepalen dat de mediator er zorg voor moet dragen dat hij ‘over de noodzakelijke juridische kennis en kunde beschikt’ (lid 1). Indien de mediator zelf niet beschikt over de noodzakelijke juridische kennis, dient hij er ‘zorg voor te dragen dat deze beschikbaar is’ (lid 2). Het wordt dus aan mediator zelf overgelaten om te beoordelen of hij in voldoende mate juridisch vaardig is.
Het toezicht op de kwaliteit van de juridische competenties is door de wetgever niet voldoende inzichtelijk gemaakt. In art. 3 van de Wet bevordering mediation wordt bijvoorbeeld bepaald dat‘de mediator een zodanig aantal opleidingsuren van voldoende kwaliteit’ moet volgen om het beroep van beëdigd mediator uit te oefenen, maar regels hieromtrent moeten per geval bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden gesteld. Het wetsvoorstel is ten aanzien van de kwaliteitseisen die gesteld worden aan de mediator, onvoldoende specifiek.
Een gebrek aan juridische expertise bij de mediator leidt tot nodeloos procederen en onnodige proceskosten. De Raad voor de rechtspraak geeft aan dat art. 1019ff Rv zorg oproept ten aanzien van de juridische kwaliteit van het verzoek tot bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst.[8] Een gebrek aan expertise klemt temeer als het gaat om de uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in art. 1019ff lid 3 Rv, het indienen van het verzoek tot echtscheiding.
De vereniging van Familierechtadvocaten Scheidingsmediators (vFAS) wijst op de complexe aard van scheidingszaken en noemt het risico dat de niet-juridisch geschoolde mediator foutieve vaststellingsovereenkomsten opstelt, met hoge kosten tot gevolg.[9]
Dit roept de vraag op, of het niet beter is als de procedure van art. 1019ff Rv niet uitsluitend aan mediators, maar ook aan advocaten wordt voorbehouden.
3.3. Vereenvoudigde echtscheiding
Zoals hiervoor aangehaald, beoogt art. 1019ff lid 3 Rv de echtscheiding te vereenvoudigen. In het huidige ontwerp van dit artikel is ieder beëdigd mediator bevoegd om echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek van partijen in te dienen. De mediator vervangt de advocaat in scheidingszaken. Door diverse organisaties voor (familie)mediation wordt erop gewezen dat niet iedere mediator in staat is om de complexe materie van het familierecht juist in te schatten. Niet iedere beëdigd mediator zou voldoen aan de standaard die in de praktijk van de familiemediation is ontwikkeld.[10] De afwikkeling van de echtscheiding zou met minder waarborgen worden omringd;[11] in de praktijk leidt een onvoldoende doordachte aanpak door onervaren mediators veelal tot financiële misslagen, bijvoorbeeld inzake (kinder)alimentatie.
Over de aard van art. 1019ff lid 3 ten opzichte van art. 1019ff leden 1 en 2 Rv valt het volgende op te merken. Het is merkwaardig dat het uitspreken van de echtscheiding is geplaatst onder de titel ‘Rechtspleging in zaken betreffende mediation’. De eerste twee leden van art. 1019ff Rv hebben betrekking op het verkrijgen van een executoriale titel, art. 1019ff lid 3 Rv heeft daarentegen uitsluitend betrekking op een constitutieve uitspraak van de rechter.
Ook is het onpraktisch dat voor de nevenverzoeken ex. art. 827 Rv alsnog een aparte procedure moet worden gestart.
4. Verbeterpunten
Hiervoor is aangegeven welke bezwaren bestaan tegen de invoering van art. 1019ff Rv in het huidige ontwerp. Deze bezwaren kunnen (deels) worden weggenomen door een aantal wijzigingen.
Ten eerste kan het risico op onnodige kosten voor rechtzoekenden worden verkleind door art. 1019ff Rv slechts open te stellen voor aantoonbaar juridisch onderlegde mediators. Het artikel zou daarom de eis moeten vermelden, dat de mediator een specifieke opleiding heeft gevolgd die voldoet aan bij wet bepaalde kwaliteitseisen. Dit ondervangt het gebrek aan duidelijkheid omtrent de invulling van AmvB’s die per geval een maatstaf voor de kwaliteit moeten vormen. Daarnaast kan in art. 1019ff Rv worden vastgelegd, dat niet slechts de mediator, maar tevens de advocaat bevoegd is om het verzoekschrift ex. art. 1019ff Rv in te dienen. NOvA beveelt het gebruik van gespecialiseerde advocaat-mediators aan, in het bijzonder met betrekking tot art. 1019ff lid 3 Rv.[12] De MfN stelt voor om de bevoegdheid uit art. 1019ff lid 3 Rv alleen toe te laten komen aan de mediator die voldoet aan het profiel familiemediator door deze eis expliciet in het artikellid op te nemen.[13]
Ten tweede kan art. 1019ff lid 3 Rv worden verplaatst naar de titel die de regels geeft voor het personen- en familierecht, te weten art. 815 e.v. Rv, nu deze bepaling een verandering in de rechtspositie van partijen bewerkstelligt.
Ten derde dient de rechterlijke rol bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst op de comparitie na antwoord te worden belicht. Mediation dient volgens de wetgever te worden bevorderd, omdat de mediator oog heeft voor de achterliggende belangen bij een conflict. Die stelling gaat eraan voorbij dat de rechter in de huidige situatie ook in staat is om achterliggende conflicten en belangen te achterhalen en met partijen gezamenlijk tot een minnelijke schikking te komen. Ook op de comparitie na antwoord kan een vaststellingsovereenkomst tot stand worden gebracht en de executoriale titel worden verkregen. Zijn partijen gedurende de comparitie tot een regeling gekomen, dan is sprake van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 lid 1 BW.[14] De vaststellingsovereenkomst kan worden vastgelegd in het proces-verbaal; daarmee wordt een executoriale titel verkregen. Zijn partijen ná de comparitie tot een oplossing van het geschil gekomen, dan kunnen zij via art. 87 lid 1 Rv een comparitie verzoeken teneinde de executoriale titel te verkrijgen. Zoals de Hoge Raad opmerkt, past de tegenwoordige rechter technieken toe die ook door mediators worden toegepast. Schikkingen, zoals die worden getroffen op de comparitie na antwoord, zijn “niet minder waardevol of conflictoplossend dan een oplossing die wordt bereikt via een mediator”.[15] De comparitie na antwoord heeft, in tegenstelling tot de 1019ff leden 1 en 2 Rv, als voordeel dat recht wordt gedaan aan de rechterlijke onafhankelijkheid en procesbeginselen zoals hoor en wederhoor.
De mediator krijgt op grond van art. 1019ee en art. 1019ff Rv procesbevoegdheden. In zoverre wordt het procesmonopolie van de advocaat doorbroken. Daarmee is niet gezegd dat het procesmonopolie van de advocaat als dominus litis in het burgerlijk proces een doel op zich moet zijn, of dat de toekenning van enige procesbevoegdheid aan de mediator als negatief moet worden beschouwd. Het procesmonopolie van de advocaat kan worden gezien als kwaliteitswaarborg om rechtzoekenden te behoeden voor nodeloos procederen en de daarmee gemoeide onnodige kosten.
Het opstellen van het verzoekschrift als bedoeld in art. 1019ff Rv vereist juridische kennis en vaardigheden. Op grond van art. 3 lid 1 onder b Wet bevordering mediation moet de mediator aantoonbaar beschikken over competenties op juridisch gebied. In de Memorie van Toelichting wordt echter duidelijk gemaakt, dat het niet de bedoeling is dat de beëdigd mediator een afgestudeerd jurist is.
Gerichte basiskennis op bepaalde terreinen van het recht wordt noodzakelijk geacht om te garanderen dat de mediator in staat is om gebruik te maken van de bevoegdheden die in art. 1019ff Rv aan de beëdigd mediator worden toegekend. Hierin wordt volgens de wetgever voorzien door de opleidingseisen die gelden voor de inschrijving van de beëdigd mediator in het register (art. 3 Wet bevordering mediation). Om deficiënties weg te werken, is de mediator verplicht om permanent educatie te volgen.
Het voorgestelde artikel 20 van de Wet bevordering mediation dient de kwaliteit van de mediation te waarborgen door te bepalen dat de mediator er zorg voor moet dragen dat hij ‘over de noodzakelijke juridische kennis en kunde beschikt’ (lid 1). Indien de mediator zelf niet beschikt over de noodzakelijke juridische kennis, dient hij er ‘zorg voor te dragen dat deze beschikbaar is’ (lid 2). Het wordt dus aan mediator zelf overgelaten om te beoordelen of hij in voldoende mate juridisch vaardig is.
Het toezicht op de kwaliteit van de juridische competenties is door de wetgever niet voldoende inzichtelijk gemaakt. In art. 3 van de Wet bevordering mediation wordt bijvoorbeeld bepaald dat‘de mediator een zodanig aantal opleidingsuren van voldoende kwaliteit’ moet volgen om het beroep van beëdigd mediator uit te oefenen, maar regels hieromtrent moeten per geval bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden gesteld. Het wetsvoorstel is ten aanzien van de kwaliteitseisen die gesteld worden aan de mediator, onvoldoende specifiek.
Een gebrek aan juridische expertise bij de mediator leidt tot nodeloos procederen en onnodige proceskosten. De Raad voor de rechtspraak geeft aan dat art. 1019ff Rv zorg oproept ten aanzien van de juridische kwaliteit van het verzoek tot bekrachtiging van de vaststellingsovereenkomst.[8] Een gebrek aan expertise klemt temeer als het gaat om de uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in art. 1019ff lid 3 Rv, het indienen van het verzoek tot echtscheiding.
De vereniging van Familierechtadvocaten Scheidingsmediators (vFAS) wijst op de complexe aard van scheidingszaken en noemt het risico dat de niet-juridisch geschoolde mediator foutieve vaststellingsovereenkomsten opstelt, met hoge kosten tot gevolg.[9]
Dit roept de vraag op, of het niet beter is als de procedure van art. 1019ff Rv niet uitsluitend aan mediators, maar ook aan advocaten wordt voorbehouden.
3.3. Vereenvoudigde echtscheiding
Zoals hiervoor aangehaald, beoogt art. 1019ff lid 3 Rv de echtscheiding te vereenvoudigen. In het huidige ontwerp van dit artikel is ieder beëdigd mediator bevoegd om echtscheiding op gemeenschappelijk verzoek van partijen in te dienen. De mediator vervangt de advocaat in scheidingszaken. Door diverse organisaties voor (familie)mediation wordt erop gewezen dat niet iedere mediator in staat is om de complexe materie van het familierecht juist in te schatten. Niet iedere beëdigd mediator zou voldoen aan de standaard die in de praktijk van de familiemediation is ontwikkeld.[10] De afwikkeling van de echtscheiding zou met minder waarborgen worden omringd;[11] in de praktijk leidt een onvoldoende doordachte aanpak door onervaren mediators veelal tot financiële misslagen, bijvoorbeeld inzake (kinder)alimentatie.
Over de aard van art. 1019ff lid 3 ten opzichte van art. 1019ff leden 1 en 2 Rv valt het volgende op te merken. Het is merkwaardig dat het uitspreken van de echtscheiding is geplaatst onder de titel ‘Rechtspleging in zaken betreffende mediation’. De eerste twee leden van art. 1019ff Rv hebben betrekking op het verkrijgen van een executoriale titel, art. 1019ff lid 3 Rv heeft daarentegen uitsluitend betrekking op een constitutieve uitspraak van de rechter.
Ook is het onpraktisch dat voor de nevenverzoeken ex. art. 827 Rv alsnog een aparte procedure moet worden gestart.
4. Verbeterpunten
Hiervoor is aangegeven welke bezwaren bestaan tegen de invoering van art. 1019ff Rv in het huidige ontwerp. Deze bezwaren kunnen (deels) worden weggenomen door een aantal wijzigingen.
Ten eerste kan het risico op onnodige kosten voor rechtzoekenden worden verkleind door art. 1019ff Rv slechts open te stellen voor aantoonbaar juridisch onderlegde mediators. Het artikel zou daarom de eis moeten vermelden, dat de mediator een specifieke opleiding heeft gevolgd die voldoet aan bij wet bepaalde kwaliteitseisen. Dit ondervangt het gebrek aan duidelijkheid omtrent de invulling van AmvB’s die per geval een maatstaf voor de kwaliteit moeten vormen. Daarnaast kan in art. 1019ff Rv worden vastgelegd, dat niet slechts de mediator, maar tevens de advocaat bevoegd is om het verzoekschrift ex. art. 1019ff Rv in te dienen. NOvA beveelt het gebruik van gespecialiseerde advocaat-mediators aan, in het bijzonder met betrekking tot art. 1019ff lid 3 Rv.[12] De MfN stelt voor om de bevoegdheid uit art. 1019ff lid 3 Rv alleen toe te laten komen aan de mediator die voldoet aan het profiel familiemediator door deze eis expliciet in het artikellid op te nemen.[13]
Ten tweede kan art. 1019ff lid 3 Rv worden verplaatst naar de titel die de regels geeft voor het personen- en familierecht, te weten art. 815 e.v. Rv, nu deze bepaling een verandering in de rechtspositie van partijen bewerkstelligt.
Ten derde dient de rechterlijke rol bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst op de comparitie na antwoord te worden belicht. Mediation dient volgens de wetgever te worden bevorderd, omdat de mediator oog heeft voor de achterliggende belangen bij een conflict. Die stelling gaat eraan voorbij dat de rechter in de huidige situatie ook in staat is om achterliggende conflicten en belangen te achterhalen en met partijen gezamenlijk tot een minnelijke schikking te komen. Ook op de comparitie na antwoord kan een vaststellingsovereenkomst tot stand worden gebracht en de executoriale titel worden verkregen. Zijn partijen gedurende de comparitie tot een regeling gekomen, dan is sprake van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 lid 1 BW.[14] De vaststellingsovereenkomst kan worden vastgelegd in het proces-verbaal; daarmee wordt een executoriale titel verkregen. Zijn partijen ná de comparitie tot een oplossing van het geschil gekomen, dan kunnen zij via art. 87 lid 1 Rv een comparitie verzoeken teneinde de executoriale titel te verkrijgen. Zoals de Hoge Raad opmerkt, past de tegenwoordige rechter technieken toe die ook door mediators worden toegepast. Schikkingen, zoals die worden getroffen op de comparitie na antwoord, zijn “niet minder waardevol of conflictoplossend dan een oplossing die wordt bereikt via een mediator”.[15] De comparitie na antwoord heeft, in tegenstelling tot de 1019ff leden 1 en 2 Rv, als voordeel dat recht wordt gedaan aan de rechterlijke onafhankelijkheid en procesbeginselen zoals hoor en wederhoor.
5.
Tot besluit
De invoering van art. 1019ff Rv in de huidige staat, brengt een aantal bezwaren met zich. De waarborging van de kwaliteit van de juridische competenties van de mediator is onduidelijk. De mediator krijgt de mogelijkheid om een verzoek tot echtscheiding in te dienen. Niet iedere mediator is in staat om de complexe materie van het familierecht op juiste wijze in te schatten. Deze knelpunten kunnen worden weggenomen door art. 1019ff Rv alleen open te stellen voor juridisch geschoolde mediators. De kwaliteitseisen moeten specifiek in de wet worden opgenomen.
De onafhankelijkheid van de rechter kan onder druk komen te staan als er geen tot weinig ruimte wordt geboden voor het oordeel van de rechter. Aan het beginsel van hoor en wederhoor lijkt geen recht te worden gedaan. Dit bezwaar kan worden weggenomen door de comparitie na antwoord een prominentere plaats te geven. Op de comparitie na antwoord kan de rechter immers mediationtechnieken toepassen. Om aan te sluiten bij de woorden van de Hoge Raad: “.. schikkingen die door rechters tot stand worden gebracht, zijn niet minder waardevol of conflictoplossend dan een oplossing die wordt bereikt door de mediator.”
M. Bouter
De invoering van art. 1019ff Rv in de huidige staat, brengt een aantal bezwaren met zich. De waarborging van de kwaliteit van de juridische competenties van de mediator is onduidelijk. De mediator krijgt de mogelijkheid om een verzoek tot echtscheiding in te dienen. Niet iedere mediator is in staat om de complexe materie van het familierecht op juiste wijze in te schatten. Deze knelpunten kunnen worden weggenomen door art. 1019ff Rv alleen open te stellen voor juridisch geschoolde mediators. De kwaliteitseisen moeten specifiek in de wet worden opgenomen.
De onafhankelijkheid van de rechter kan onder druk komen te staan als er geen tot weinig ruimte wordt geboden voor het oordeel van de rechter. Aan het beginsel van hoor en wederhoor lijkt geen recht te worden gedaan. Dit bezwaar kan worden weggenomen door de comparitie na antwoord een prominentere plaats te geven. Op de comparitie na antwoord kan de rechter immers mediationtechnieken toepassen. Om aan te sluiten bij de woorden van de Hoge Raad: “.. schikkingen die door rechters tot stand worden gebracht, zijn niet minder waardevol of conflictoplossend dan een oplossing die wordt bereikt door de mediator.”
M. Bouter
[1] https://www.internetconsultatie.nl/wetmediation/details
(laatstelijk geraadpleegd op 01-10-2017).
[2] Kamerstukken II 2012-13, 33723, nr.3
(MvT), p. 1.
[3] Memorie
van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 4-5.
[4] Memorie
van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 5.
[5] Kamerstukken II 1999-00, 26352, nr. 19,
p. 3.
[6] Memorie
van toelichting consultatievoorstel, p. 7.
[7] Memorie
van toelichting consultatievoorstel Wet bevordering mediation, p. 68.
[8] Brief
van de Raad voor de rechtspraak van 20 oktober 2016, p. 4.
[9] http://www.mr-online.nl/flink-verzet-tegen-wetsvoorstel-mediation
(geraadpleegd op 3-10-2017).
[10]
Standpunt MfN consultatie Wet bevordering mediation, september 2016, p. 4.
[11] Brief
van Brokking advocatuur en mediation van 16 september 2016, p. 1-3.
[12] Brief
van de Nederlandse Orde van Advocaten van 3 oktober 2016, p. 15-16.
[13] Notitie
MfN inzake wetsontwerp, p. 5 (bijlage 1a bij het Standpunt MfN consultatie Wet
bevordering mediation, september 2016).
[14]
J.W. Westenberg en H.A. Stein, ‘De
vaststellingsovereenkomst op de comparitie na antwoord’,
Tijdschrift Overeenkomst in de
rechtspraktijk
2013, p. 20-27.
[15] Brief
van de Hoge Raad der Nederlanden van 29 september 2016, punt 6.
